Colombia – Panorama jurídico

 

COLOMBIA

 

1)   Aborto, infanticidio y persona por nacer

 

El Código Civil de Colombia establece que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (art. 74). A su vez, “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás” (art. 90[1]).

Sin embargo, “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra” (art. 91[2]). “Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido” (art. 93[3]).

 

El Código Penal de Colombia penaliza con prisión a la mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, así como a la persona que realiza el aborto (art. 122). Sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia dictaminó que “no se incurre en el delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto” (sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006).

La penalización a quien cause un aborto en mujer menor de catorce años (art. 123) fue también declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-355 de 10 de mayo de 2006.)

Las lesiones al feto (arts. 125 y 126) y el aborto preterintencional (art. 118) son tipificados y penalizados.

La sentencia C-355 – 2006 de la Corte Constitucional colombiana, entre sus fundamentos para declarar la inexequibilidad de algunos artículos del Código Penal menciona que “puede concluirse que para la Corte el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida (…). Considera esta Corporación que determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión. En efecto, más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no sólo significa la asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional, tomadas a favor de la madre gestante pero orientadas en definitiva a proteger la vida de quien se encuentra en proceso de formación, sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la directa intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está desarrollando. En todo caso, como se sostuvo anteriormente, dentro de los límites fijados en la Constitución, determinar en cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la vida del que está por nacer corresponde al legislador, quien debe establecer las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección sea efectiva, y en casos excepcionales, especialmente cuando la protección ofrecida por la Constitución no se puede alcanzar por otros medios, introducir los elementos del derecho penal para proteger la vida del nasciturus”.

Luego de la sentencia C-355, el Decreto presidencial número 4444 de diciembre de 2006 reglamentó la prestación de los servicios de salud sexual y reproductiva, incluyendo la interrupción voluntaria del embarazo. Este Decreto fue declarado nulo en 2013 por el Consejo de Estado.

La sentencia del Tribunal Constitucional T-388 de 2009 enlistó, de forma enunciativa, algunas consecuencias de la sentencia C-355 de 2006, entre las cuales se encuentra que “las mujeres puestas bajo las hipótesis contenidas en la sentencia C-355 de 2006 gozan del derecho a decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en general, cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de la interrupción voluntaria de su embarazo. Es este un derecho de las mujeres quienes aún colocadas en los supuestos allí determinados también pueden elegir con libertad llevar a término su embarazo (…). Ninguna entidad prestadora de salud – sea pública o privada, confesional o laica – puede negarse a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer se encuentra bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 – cualquiera que sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la mujer y con independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de pago, orientación sexual o etnia”.

En 2010, la Sentencia T-585estableció que “resulta innegable que, a partir de la sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis despenalizadas” (considerando 19). Se refirió también a la suspensión del decreto 4444 de 2006, que reglamentaba la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva, afirmando esta “no soslaya en ninguna medida el derecho de las mujeres a la IVE y las correlativas obligaciones de respeto y garantía en cabeza del Estado y de los particulares que prestan y promueven el servicio de salud ya que, se reitera, derivan directamente de la Constitución y del bloque de constitucionalidad” (considerando 24). Así mismo, es pertinente recalcar que, en virtud de la suspensión provisional del mencionado decreto, no se afecta la fuerza vinculante del acuerdo número 350 de 2006 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “Por medio del cual se incluye en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado la atención para la interrupción voluntaria del embarazo” pues éste fue emitido, no con fundamento en el acto administrativo suspendido, sino con base en las facultades que el artículo 172 de la ley 100 de 1993 le confirió al mencionado organismo de definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud (considerando 25).

 

Sobre el infanticidio, el Código Penal establece que “la madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses” (art. 108).

 

 

2)   Matrimonio

La Constitución Política de Colombia afirma en su art. 42 que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

A su vez, el Código Civil de Colombia define al matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (art. 113).

La ley 54, de 1990, define las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. Esta ley fue reformada en 2005, y declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-075 de 2007, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

La sentencia C-577 de 2011, de la Corte Constitucional de Colombia, tras un planteamiento de parejas del mismo sexo respecto a un pretendido derecho al matrimonio, y luego de considerar exequible el art. 113 del Código Civil, decide:

  • Exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
  • Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

 

En noviembre de 2011, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante el Informe 150/11 declaró admisible la petición 123-05 llevada a cabo por Ángel Alberto Duque contra el Estado de Colombia, reclamando por el acceso a la pensión de supervivencia del compañero con quien viviera durante diez años hasta su reciente fallecimiento. La Comisión declara admisible el reclamo con relación a los artículos 5, 8.1, 24 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, anunciando que continuará con el análisis de fondo de la cuestión.

 

3)   Salud reproductiva, esterilización quirúrgica y educación sexual

 

La Constitución Política de Colombia, en su art. 42 establece que “la ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.

La Ley 1122, de 2007, instituye el Sistema general de seguridad social en salud. En el art. 33 se refiere al Plan Nacional de Salud Pública, cuyo “objetivo será la atención y prevención de los principales factores de riesgo para la salud y la promoción de condiciones y estilos de vida saludables, fortaleciendo la capacidad de la comunidad y la de los diferentes niveles territoriales para actuar. Este plan debe incluir: l) (…) acciones dirigidas a la promoción de la salud sexual y reproductiva, así como medidas orientadas a responder a comportamiento de los indicadores de mortalidad materna.

Posteriormente, el Decreto 3039 de 2007, por el cual se adopta el Plan Nacional de Salud Pública 2007-2010 estipula la salud reproductiva como una de las prioridades nacionales en salud, la segunda luego de la salud infantil (capítulo V). En ese sentido se finan determinadas metas a cumplir: 1. Reducir por debajo de 62,4 por cien mil nacidos vivos la tasa de mortalidad materna; 2. Lograr reducir y mantener por debajo de 2,4 hijos por mujer, la fecundidad global en mujeres entre 15 a 49 años; 3. Reducir por debajo de 7 por cien mil mujeres, la tasa de mortalidad por cáncer de cuello uterino; 4. Mantener por debajo de 1,2% la prevalencia de infección por VIH en población de 15 a 49 años; 5. Lograr cobertura universal de terapia antiretroviral para VIH positivos.

Entre las estrategias para mejorar la salud sexual y salud reproductiva, se mencionan: desarrollar y evaluar estrategias de educación, información, comunicación y movilización social con enfoque etno-cultural para la promoción del buen trato y la prevención integral en salud a víctimas de la violencia y abuso sexual; realizar abogacía para el desarrollo en instituciones educativas de programas de formación para la sexualidad, construcción de ciudadanía y habilidades para la vida que favorezcan el desarrollo de un proyecto de vida autónomo, responsable, satisfactorio, libremente escogido y útil para sí mismo y la sociedad, teniendo en cuenta la diversidad étnica y cultural; garantizar la habilitación específica funcional para la idoneidad de los servicios de atención del control prenatal, del parto, del nacimiento, del puerperio y de los servicios que ofrecen atención de la interrupción voluntaria del embarazo; implementar la atención integral protocolizada en salud con enfoque de riesgo biopsicosocial, sin barreras y con calidad para las emergencias obstétricas, control prenatal, atención del parto y posparto e interrupción voluntaria del embarazo, atención de abuso sexual en servicios de urgencia; promover la utilización de métodos anticonceptivos modernos, mediante la inducción de la demanda, la eliminación de barreras de acceso y el seguimiento de su uso por parte de los servicios de salud, de acuerdo con las características y necesidades de la población en edad fértil; implementar el modelo de servicios amigables para atención en salud sexual y reproductiva para los adolescentes, con énfasis en consejería, oferta anticonceptiva de emergencia y de métodos modernos.

En el año 2009, la sentencia T-732 de la Corte Constitucional aseveraba que “los derechos reproductivos reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas, en especial a las mujeres, de acceder a servicios de salud reproductiva. Estos incluyen, entre otros (i) Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquél de su preferencia, prestación que está reconocida en los artículos 10  y 12  de la CEDAW y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña. (ii) Interrupción voluntaria del embarazo de forma segura en aquellos casos en que es legal, sin la exigencia de requisitos inexistentes. (iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos. (iv) Por último, la prevención y tratamiento las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino” (considerando 9).

Esta sentencia también enumera los llamados “derechos reproductivos”, entre los cuales incluye: “(i) Información y educación oportuna, veraz, completa y libre de prejuicios sobre todos los aspectos de la sexualidad, (ii) El acceso a servicios de salud sexual de calidad que permitan atender y prevenir las infecciones, dolencias y enfermedades que afecten el ejercicio de la sexualidad, y (iii) Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos y acceso a los mismos en condiciones de calidad y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia, lo cual es un punto de contacto evidente entre los derechos sexuales y reproductivos” (considerando 12).

Y sentencia: “como se puede deducir de todo lo anterior, las prerrogativas que conceden los derechos sexuales y reproductivos son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la sexualidad y la reproducción. Por esta razón la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 indicó que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). En este sentido, los derechos sexuales y reproductivos están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros” (considerando 13). “En concreto, esta Corte ha protegido por medio de la acción de tutela los derechos sexuales, aunque no les haya denominado de esta manera” (considerando 14).

La Ley 1622 del Estatuto de la Juventud, sancionada en 2013 establece como regla de interpretación y aplicación el “enfoque diferencial, como un principio de actuación y mecanismo de respeto y ejercicio de los derechos desde la diferencia étnica, de géneros, de procedencia territorial, de contexto social, de edad orientación e identidad sexual o por condición de discapacidad” (art. 3). Y reconoce en el art. Apartado 4 del art. 8 que “los y las jóvenes tiene derecho al pleno disfrute de su salud sexual y reproductiva, por lo que el Estado creará políticas de prevención, formación e información con enfoque diferencial y de responsabilidad.

 

Esterilización quirúrgica: en el año 2010 se sanciona la Ley 1412, por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio  como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable.

Esa ley fue objetada por el Gobierno Nacional por razones presupuestarias. Ante la insistencia del Congreso, el tema es resuelto por la Corte Constitucional, la cual declara infundadas las apreciaciones del Ejecutivo (Sentencia C-625 de 2010).

 

La Ley 1620 del año 2013 crea el Sistema Nacional de convivencia escolar y formación para el ejercicio de los derechos humanos, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar. Su objetivo es promover y fortalecer “la formación ciudadana y el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de los estudiantes, de los niveles educativos de preescolar, básica y media y prevenga y mitigue la violencia escolar y el embarazo en la adolescencia”.

En el art. 2, esta ley define a la “educación para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos” como “aquella orientada a formar personas capaces de reconocerse como sujetos activos titulares de derechos humanos, sexuales y reproductivos con la cual desarrollarán competencias para relacionarse consigo mismo y con los demás, con criterios de respeto por sí mismo, por el otro y por el entorno, con el fin de poder alcanzar un estado de bienestar físico, mental y social que les posibilite tomar decisiones asertivas, informadas y autónomas para ejercer una sexualidad libre, satisfactoria, responsable y sana en torno a la construcción de su proyecto de vida y a la transformación de las dinámicas sociales, hacia el establecimiento de relaciones más justas, democráticas y responsables”.

El art. 15, inc. 1 establece como responsabilidad del Ministerio de Educación la de “promover y fomentar conjuntamente con las secretarías de educación certificadas, en los establecimientos educativos, la implementación de los programas para el desarrollo de competencias ciudadanas, la educación para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos, de conformidad con los lineamientos, estándares y orientaciones que se definan. Dicha implementación se hará a través de proyectos pedagógicos de carácter obligatorio”. Por su parte, el art. 17 coloca en cabeza de las autoridades de los establecimientos educativos las siguientes responsabilidades: “revisar y ajustar el proyecto educativo institucional, el manual de convivencia, y el sistema institucional de evaluación de estudiantes anualmente, en un proceso participativo que involucre a los estudiantes y en general a la comunidad educativa, a la luz de los enfoques de derechos, de competencias y diferencial” (inc. 4). Y, con respecto a la participación de la familia, el art. 22 asevera que “la familia, como parte de la comunidad educativa, en el marco del Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad y la Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar, además de las obligaciones consagradas en el artículo 67 de la Constitución Política, en la Ley 115 de 1994, la Ley 1098 de 2006, la Ley 1453 de 2011 y demás normas vigentes, deberá: 1. Proveer a sus hijos espacios y ambientes en el hogar, que generen confianza, ternura, cuidado y protección de sí y de su entorno físico, social y ambiental. 2. Participar en la formulación, planeación y desarrollo de estrategias que promuevan la convivencia escolar, los derechos humanos, sexuales y reproductivos, la participación y la democracia, y el fomento de estilos de vida saludable. 3. Acompañar de forma permanente y activa a sus hijos en el proceso pedagógico que adelante el establecimiento educativo para la convivencia y la sexualidad. 4. Participar en la revisión y ajuste del manual de convivencia a través de las instancias de participación definidas en el proyecto educativo institucional del establecimiento educativo. 5. Asumir responsabilidades en actividades para el aprovechamiento del tiempo libre de sus hijos para el desarrollo de competencias ciudadanas. 6. Cumplir con las condiciones y obligaciones establecidas en el manual de convivencia y responder cuando su hijo incumple alguna de las normas allí definidas.

 

4) Clonación y fecundación artificial:

 

Existe, en el art. 50 del Decreto 1546 de 1998, la mención de la obligación de las instituciones donde se realicen las técnicas de enviar trimestralmente a las correspondientes Direcciones Departamentales o Distritales de Salud – Oficina de Epidemiología, la siguiente información:

  • Relación de nuevos donantes (clave correspondiente) con fechas de congelación.
  • Relación de éxitos de cada uno de los donantes.
  • Relación de donantes rechazados y/o descartados y su causa.
  • Relación de todos los procedimientos de técnicas de reproducción asistida, que se realicen en los laboratorios.

 

Por su parte, el Código Penal de Colombia establece que “el que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título” (art. 134).

En varios pronunciamientos judiciales, la Corte Constitucional colombiana ha negado por diversas razones a varias personas la posibilidad de que las técnicas sean financiadas por el seguro de salud (Cfr. sentencias T-946-02, T-760-08, T-857-09).

 

En los arts. 132 y 133 el Código Penal se ocupa de criminalizar la manipulación genética, estipulando que: “el que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses.

Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población” (art. 132).

Por su parte, “el que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses” (art. 133).

 

 

5) Eutanasia y muerte digna:

 

El Código Penal de Colombia (ley 599 de 2000) tipifica el homicidio por piedad, estableciendo que “el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses” (art. 106).

La versión de este artículo en el Código anterior ha sido demandada de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, la cual finalmente ha dictaminado (T-239-97) que, a fin de que se considere ese atenuante es necesario verificar los siguientes puntos:

1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir;

2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso;

3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc;

4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico, y

5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.

Ante la falta de regulación legal, la Corte consideró que “en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia”.

 

En el art. 107, el Código Penal trata la inducción o ayuda al suicidio, estipulando que “el que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses”.

 

Por su parte, la Resolución 13457 de 1991 por la cual se constituyen los comités de Ética Hospitalaria y se adoptan el Decálogo de los Derechos de los Pacientes, tiene las siguientes disposiciones:

“Adoptar como postulados básicos para propender por la humanización en la atención a los pacientes y garantizar el mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio público de salud en las Instituciones Hospitalarias Públicas y Privadas, los Derechos de los pacientes que se establecen a continuación: 10. Su derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad”.

 

 

6) Objeción de conciencia:

 

El art. 18 de la Constitución Política de Colombia “garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”.

La sentencia T-355-2006 realiza un planteo en torno a la objeción de conciencia, al afirmar que: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica”.

Luego de la sentencia T-355-2006, se planteó en Colombia el alcance de la objeción de conciencia de profesionales de la salud. Ha habido varios pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto.

La sentencia T-209-2008 establece requisitos para que un médico pueda abstenerse de practicar un aborto aduciendo objeción de conciencia:

  • La objeción de conciencia no es un derecho del que son titulares las personas jurídicas.
  • La objeción de conciencia es un derecho que solo es posible reconocer a las personas naturales.
  • La objeción de conciencia debe presentarse de manera individual en un escrito en el que se expongan debidamente los fundamentos.
  • La objeción de conciencia no puede presentarse de manera colectiva.
  • La objeción de conciencia debe fundamentarse en una convicción de carácter religioso.
  • La objeción de conciencia no puede fundamentarse en la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto.
  • La objeción de conciencia no puede vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres.
  • El médico que se abstenga de practicar un aborto con fundamento en la objeción de conciencia tiene la obligación de remitir inmediatamente a la mujer a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto. Y, en el caso de las IPS, éstas deben haber definido previamente cual es el médico que está habilitado para practicar el procedimiento de IVE.
  • Cuando se presenta objeción de conciencia el aborto debe practicarse por otro médico que esté en disposición de llevar a cabo el procedimiento de IVE, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica, o en su defecto por el Ministerio de la Protección Social, conforme a las normas pertinentes.
  • El incumplimiento de las anteriores previsiones da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Sistema General de Seguridad.

 

También se pronunció sobre el tema la sentencia T-388-2009,específicamente sobre la cuestión de “si quienes detentan la calidad de autoridades judiciales en un Estado social, democrático y pluralista de derecho podían alegar la objeción de conciencia para negarse a tramitar y a decidir un asunto puesto a su consideración o podían fallar sustentados en sus propias convicciones absteniéndose de aplicar la normatividad vigente”. Reconoce el fallo que “el nexo entre la objeción de conciencia y el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados de estas libertades. Desde esa perspectiva, existe un escenario de realización humana dentro del cual las interferencias estatales o son inadmisibles o exigen una mayor carga de justificación. Así, quien objeta por razones de conciencia goza prima facie de una presunción de corrección moral. El Estado, debe, entretanto, aportar los argumentos que justificarían una intervención en este campo en principio inmune a cualquier interferencia”. Aunque “este derecho no es ilimitado y pueden surgir restricciones pues, de lo contrario, no sería factible adoptar medidas vinculantes para las personas asociadas. En similar sentido, jamás se podría hablar de normas aceptadas en forma libre y consciente si no se garantizara el derecho a la libertad de conciencia”.

Sin embargo, “el problema surge cuando la exteriorización de las propias convicciones morales con el propósito de evadir el cumplimiento de un deber jurídico interfiere el ejercicio de los derechos de otras personas (…). Por eso, resulta imposible catalogar la objeción de conciencia como un acto que permanece ubicado dentro del fuero interno de quien la ejerce (…). Admitida esa circunstancia, surge la cuestión de ponderar hasta qué punto es posible el ejercicio de la objeción por motivos de conciencia – la cual prima facie puede parecer justificada -, vista desde la óptica de las consecuencias negativas que su ejercicio produce respecto de los derechos de terceras personas”.

En el caso de lo establecido en la sentencia C-355 de 2006 habría en juego, para la Corte Constitucional, “intereses suficientemente relevantes que justifican restringir la libertad de conciencia por cuanto, de lo contrario, se desconocerían de manera desproporcionada los derechos constitucionales fundamentales de estas mujeres: su derecho a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. Se vulnerarían sus derechos sexuales y reproductivos y se les causaría un daño irreversible”.

Así, “cuando resulta factible asegurar que otra persona profesional de la medicina puede practicar la interrupción voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de modo que se preserven de manera efectiva los derechos de la mujer gestante colocada bajo los supuestos previstos en la referida sentencia, entonces no habría ningún reproche frente al ejercicio de la objeción de conciencia. Cosa distinta se presenta cuando el Estado o las Entidades Promotoras de Salud no aseguran la presencia del número de profesionales de la medicina suficientes para garantizar los derechos que le reconoció la sentencia C-355 de 2006 a las mujeres. Si sólo existe una persona profesional de la medicina que pueda practicar la interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis previstas en la referida sentencia, entonces deberá practicarlo – con independencia de si se trata de un médico adscrito a una entidad hospitalaria privada o pública, confesional o laica. En esta hipótesis la restricción a la libertad de conciencia del médico es totalmente legítima -en tanto proporcional y razonable-, pues conlleva la protección [entre otros] del derecho a la vida y la salud de la mujer embarazada; en otras palabras, ante esta eventualidad las consecuencias de la no prestación del servicio de interrupción del embarazo trae consigo perjuicios directos e irreversibles para la mujer gestante e infringe sus derechos constitucionales fundamentales, razón por la cual no puede admitirse su ejercicio cuando las consecuencias negativas sean tan elevadas en materia de derechos fundamentales”.

Con respecto a la objeción de conciencia esgrimida por autoridades judiciales, la sentencia estipula que “queda excluido alegarla cuando se ostenta la calidad de autoridad pública. Quien ostenta tal calidad, no puede excusarse en razones de conciencia para abstenerse de cumplir con sus deberes constitucionales y legales pues con dicha práctica incurriría en un claro desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 6º de la Constitución Nacional. De conformidad con el primero: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…). Mientras que el segundo consagra: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

 

 

7) Discriminación y violencia de género:

 

La Constitución de Colombia establece que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (art. 13).

 

En 2008 se sancionó la Ley 1257 – 2008, sobre normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres. Esta ley contempla medidas de sensibilización y prevención tales como la formulación, aplicación y actualización de planes y programas nacionales integrales para la prevención y la erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer; la implementación de las recomendaciones de los organismos internacionales, en materia de Derechos Humanos de las mujeres; la implementación de medidas para fomentar la sanción social y la denuncia de las prácticas discriminatorias y la violencia contra las mujeres (art. 9, incs. 1, 3 y 5). Asimismo establece medidas educativas, como desarrollar políticas y programas que contribuyan a sensibilizar, capacitar y entrenar a la comunidad educativa, especialmente docentes, estudiantes y padres de familia, en el tema de la violencia contra las mujeres (art. 11, inc. 2). También medidas en el ámbito laboral (art. 12) y en el de la salud, entre las cuales se encuentra la promoción al “respeto a las decisiones de las mujeres sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos” (art. 13, inc. 2). Se ocupa de igual forma de disponer medidas de protección en caso de violencia intra y extra familiar (arts. 16-18).

 

En el año 2013, la Sentencia C-335-2013 de la Corte Constitucional dictaminó sobre la protección de los derechos de las mujeres, haciendo hincapié en que “la violencia de género es un fenómeno fundado en factores sociales como son la desigualdad y la discriminación de las mujeres, por ello una estrategia eficaz para eliminarla requiere de una respuesta integral del Estado, la cual no solamente debe abarcar el Derecho penal sino también otras medidas jurídicas y sociales que la complementen”. La norma demandada en esa ocasión fue el inc. 5º del art. 9 de la ley 1257-2008 (sobre el tema de la sanción social de la violencia contra la mujer). La Corte Constitucional termina declarando exequible esa norma, ya que la misma “se inscribe dentro de un grupo de medidas para la sensibilización y la prevención de la violencia de género exigiendo al Gobierno Nacional que implemente medidas para fomentar la sanción social y la denuncia de las prácticas discriminatorias y la violencia contra las mujeres (…). El fomento de la sanción y la denuncia de las prácticas discriminatorias y la violencia contra las mujeres, es un desarrollo del deber constitucional de proteger los derechos de las mujeres y de numerosas convenciones internacionales que exigen a los Estados la sanción de la discriminación y de la violencia contra la mujer”. Correspondiendo el término “sanción social” a “cualquier tipo de reacción que tienen los demás ante el comportamiento de un individuo o grupo y que pretende garantizar que se cumpla una determinada norma, lo cual incluye sanciones formales y sanciones informales: (i) Las sanciones formales pueden incluir sanciones civiles, laborales, penales, administrativas o disciplinarias; (ii) Las sanciones informales pueden incluir sanciones educativas y cívicas. De esta manera, el término sanción social es multicompresivo y la norma demandada es un instrumento muy importante para hacer efectivas sanciones ya existentes o que se creen en el futuro”, sobre todo ante la “falta de denuncia de esta clase de delitos, por parte de las mujeres (…) por el miedo por su seguridad, vergüenza, culpa, desconocimiento, falta de confianza en la justicia, falta de recursos económicos, entre otras”.

 

 

[1] Jurisprudencia Vigencia. Corte Constitucional: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-95 de diciembre 7 de 1995. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía

[2] Jurisprudencia Vigencia. Corte Constitucional: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-95 de diciembre 7 de 1995. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía

[3] Jurisprudencia Vigencia. Corte Constitucional: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-95 de diciembre 7 de 1995. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía

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