Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia – Expte. 00320-2012-01-AIA – Amicus curiae Centro de Bioética, Persona y Familia

PRESENTA AMICUS CURIAE

Expediente 00320-2012-01-AIA (solicitud de declaración de inconstitucionalidad)

La Fundación Latina de Cultura, persona jurídica en los términos de la legislación de la República Argentina (Res. IGJ 00151 del 12 de marzo de 1997), con domicilio en la Av. Federico Lacroze 2336, piso 4º, departamento “A”, de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina; representada por su Presidente, Lic. María Inés Franck, y por el Director del Centro de Bioética, Persona y Familia, Dr. Jorge Nicolás Lafferriere, perteneciente a la mencionada Fundación, respetuosamente se presenta como Amicus Curiae en el expediente 00320-2012-01-AIA en el cual se solicita del Honorable Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 263, 264, 265, 266 y 269 del Código Penal de la República de Bolivia.

Interés en la causa

La Fundación Latina de Cultura es una institución fundada el 16 de marzo de 1990, que obtuvo personería jurídica ante la Inspección General de Justicia de la República Argentina y que tiene por objeto “promover, fomentar y desarrollar una tarea de evangelización en los distintos ámbitos de la cultura” (art. 4 de sus Estatutos).

La Lic. María Inés Franck integra el Consejo de Administración de la Fundación y cuenta con una destacada trayectoria en cuestiones legislativas, de niñez, familia y derechos humanos, habiéndose graduado como Licenciada en Ciencias Políticas en el año 1994 en la Pontificia Universidad Católica Argentina. Participó en la Comisión del Ministerio de Educación de la Nación Argentina que discutió y elaboró los contenidos curriculares mínimos para la Educación Sexual Integral, en el marco de la ley 26.150. La Lic. Franck es Profesora Protitular de Ciencias Políticas en la mencionada Universidad y docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Además, es autora de numerosas publicaciones, entre ellas el libro “Educación Sexual en el Aula” (Buenos Aires, 2011), “Derechos Humanos en el Aula” (Buenos Aires, 2012) y “Bioética en el Aula” (Buenos Aires, 2013).

En este marco, la Fundación Latina de Cultura constituyó en 2009 el Centro de Bioética, Persona y Familia, una institución destinada a incidir de manera decisiva en los debates públicos sobre la persona y la familia. Este Centro de Bioética, como se puede advertir en su sitio de internet: www.centrodebioetica.org, dirigido por el Dr. Jorge Nicolás Lafferriere, se ha focalizado en el estudio de las cuestiones medulares que conciernen a este caso y de allí el interés en poder realizar un aporte en carácter de Amicus Curiae.

El Dr. Jorge Nicolás Lafferriere es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires en el año 1996 y Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Pontificia Universidad Católica Argentina en el año 2009 con tesis sobresaliente “Cum Laude”, bajo la dirección de la Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto. Es Profesor Titular de las asignaturas Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, como así también Adjunto de la Asignatura Elementos de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Dicta clases de posgrado en Bioderecho en la Maestría en Ética Biomédica dependiente del Instituto de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Católica Argentina. Autor de numerosas publicaciones en revistas jurídicas sobre temas de bioética y derecho y sobre derecho de familia.

Entendiendo que estos antecedentes justifican el interés en presentar el presente escrito, solicitamos respetuosamente al Tribunal Constitucional Plurinacional de la República de Bolivia que se acepte esta presentación y se ponga la misma en conocimiento de las partes para su información.

I.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El 13 de marzo del año 2012, la diputada nacional Patricia Mansilla Martínez interpuso un recurso abstracto de inconstitucionalidad sobre algunos artículos del Código Penal de Bolivia, entre los que se encuentran los artículos 263, 264, 265, 266 y 269 , que actualmente penalizan el aborto.

La actora se fundamenta en diversas normas y disposiciones, a saber:

1) Normas constitucionales:

Art. 4: “El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de acuerdo a sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la religión”.

Art. 8: “II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.”

Art. 13: “I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados. III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros. IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.

Art. 14: “l. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos. IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”

Art. 15: I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte. II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”

Art. 35. “l. El Estado, en todos sus’ niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud”

Art. 58. “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.”

Art. 63. “l. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.”

Art. 64. “l. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones.”

Art. 66. “Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus derechos reproductivos.”

Art. 109. “l. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección. II. Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley.”

Art. 115. “l. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.”

Art. 196. “l. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales. II. En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto”.

Art. 203. “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno.”

Art. 256. “l. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ‘ ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.”

Art. 257. “l. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley”

Art. 410. “l. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución. II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

2) Convenios, Convenciones, Acuerdos y Tratados Internacionales:

Al respecto, son citados los siguientes documentos:

•             La Carta de las Naciones Unidas

•             La Declaración Universal de Derechos Humanos

•             La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer

•             La Convención para la Represión de la trata de personas y explotación de la ajena prostitución

•             Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

•             Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

•             Convención sobre los derechos civiles y políticos de la mujer

•             Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales

•             Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

•             Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

•             Convenio sobre protección de la maternidad (1953)

•             Convenio sobre el trabajo nocturno de mujeres

•             Convenio sobre el trabajo subterráneo de la mujer

•             Convenio sobre igualdad de remuneración

•             Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso

•             Convenio sobre discriminación en materia de empleo y ocupación

•             Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares

•             Convenio sobre pueblos indígenas y tribales

•             Convenio sobre el trabajo nocturno

•             Convenio sobre la protección de la maternidad (2009)

•             Normativa del Sistema Interamericano asumida por Bolivia

•             Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”

•             Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará)

•             Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Civiles a la mujer

•             Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Políticos a la mujer

•             Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes

•             Declaración de Beijing, del 26 de octubre de 1994

3) Recomendaciones al Estado boliviano por parte de los comités de seguimiento de los tratados internacionales de derechos humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Son citadas las siguientes:

a) Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Bolivia, 2008:

“42. El Comité se muestra asimismo preocupado por las dificultades existentes en el acceso al aborto legal terapéutico o por razones éticas- debido, entre otras cosas, a la falta de reglamentación de las disposiciones legales en vigor, y el consiguiente recurso de muchas mujeres al aborto ilegal en condiciones de riesgo. 43. El Comité insta al Estado Parte (Bolivia) a que proceda a la reglamentación de las disposiciones legales vigentes, relativas al derecho al aborto terapéutico de las mujeres bolivianas. Asimismo, el Comité insta al Estado Parte (Bolivia) a que permita que las mujeres accedan a servicios de calidad para la atención de las complicaciones derivadas de los abortos practicados en condiciones de riesgo de cara a reducir las tasas de mortalidad materna”.

b) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Acceso a la justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia”; 28 junio 2007 (cita completa del párrafo):

“363. Con relación al derecho a la salud, la Comisión tomó conocimiento de la gran desinformación de las mujeres en Bolivia en cuanto a sus derechos sexuales y reproductivos. El índice de mortalidad materna sigue siendo una de las más altas del continente con especial incidencia en las zonas rurales. Las principales causas de mortalidad materna son las complicaciones obstétricas, hemorragias e infecciones.

364. Algunas cifras relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos indican que cada día en Bolivia mueren 2 mujeres por cuestiones relacionadas con el embarazo, el parto y el post parto. Es la tasa de mortalidad materna más alta en Suramérica; el 58% de los nacimientos son de riesgo; de cada 91 mujeres en edad fértil, una podría morir por una causa materna durante su vida fértil; en el área rural 1 de cada 44 mujeres en edad fértil podría perder su vida debido a la maternidad; las mujeres sin educación tienen 6.8 hijos en comparación con 2.1 de las mujeres con educación superior; el 40% de los nacimientos ocurridos durante los últimos 5 años no eran deseados; aproximadamente el 22% de la población boliviana quisiera tener un método de anticoncepción, pero no puede acceder a él; las adolescentes bolivianas tienen las tasas de fecundidad más altas de la región, una de cada 3 mujeres de 19 años ha estado embarazada una vez; del 21% de las adolescentes que afirman ser sexualmente activas, sólo un 1.6% utiliza un método anticonceptivo; y 7 de cada 10 mujeres nunca se ha hecho exámenes para controlar el cáncer de cuello uterino”

c) Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General No 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre Derechos del Niño, Julio 2003:

“31. Los niños y adolescentes deben tener acceso a la información sobre el daño que puede causar un matrimonio y un embarazo precoces y las que estén embarazadas deberían tener acceso a los servicios de salud que sean adecuados a sus derechos y necesidades particulares. Los Estados Partes deben adoptar medidas para reducir la morbimortalidad materna y la mortalidad de las niñas adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prácticas de aborto peligrosas, y prestar apoyo a los padres de las adolescentes. Las jóvenes madres, especialmente cuando no disponen de apoyo, pueden ser propensas a la depresión y a la ansiedad, poniendo en peligro su capacidad para cuidar de su hijo. El Comité insta a los Estados Partes a: a) elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la planificación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley, y a cuidados y asesoramiento generales y adecuados en materia de obstetricia; b) promover las actitudes positivas y de apoyo a la maternidad de las adolescentes por parte de sus madres y padres; y c) elaborar políticas que permitan continuar su educación”.

d) Objetivos expresados en la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre Población Desarrollo; El Cairo; 1994:

“Las complicaciones relacionadas con el embarazo y el parto figuran entre las principales causas de mortalidad de las mujeres en edad de procrear en muchas partes del mundo en desarrollo, y provocan la muerte de alrededor de medio millón de mujeres cada año, el 99% de ellas en países en desarrollo. La edad a la que las mujeres empiezan a tener hijos o dejan de tenerlos, el intervalo entre los nacimientos, el número total de embarazos a lo largo de la vida y las circunstancias socioculturales y económicas en que viven las mujeres son factores que influyen en la morbilidad y mortalidad maternas. Aunque aproximadamente el 90% de los países del mundo tienen políticas que permiten el aborto en diversas situaciones jurídicas para salvar la vida de la mujer, una proporción significativa de los abortos son inducidos por las propias mujeres o se efectúan en malas condiciones, y son la causa de un gran porcentaje de fallecimientos de las madres o de lesiones permanentes en las mujeres afectadas. Los objetivos son: promover la salud de las mujeres y la maternidad sin riesgo; lograr una reducción rápida y sustancial en la morbilidad y mortalidad maternas y reducir las diferencias observadas entre los países desarrollados y los países en desarrollo, y dentro de cada país, y, sobre la base de un esfuerzo decidido por mejorar la salud y el bienestar de la mujer, reducir considerablemente el número de muertes y la morbilidad causados por abortos realizados en malas condiciones. También se recomienda que se adopten medidas para mejorar la situación de salud y de nutrición, especialmente de las mujeres embarazadas y las madres lactantes”.

e) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; 40° período de sesiones (14 de enero a 1º de febrero de 2008). Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Bolivia:

“42. Preocupa al Comité la falta de una perspectiva de género en la prestación de servicios de salud, que es limitante para las mujeres en edad de procrear. El Comité manifiesta su preocupación por las elevadas tasas de mortalidad materna en el Estado Parte, cuya principal causa son los problemas relacionados con los embarazos y la falta de atención médica oportuna, particularmente en zonas rurales. El Comité se muestra asimismo preocupado por las dificultades existentes en el acceso al aborto legal —terapéutico o por razones éticas— debido, entre otras cosas, a la falta de reglamentación de las disposiciones legales en vigor, y el consiguiente recurso de muchas mujeres al aborto ilegal en condiciones de riesgo.

43. El Comité recomienda al Estado Parte que integre una perspectiva de género en su política nacional de salud, en consonancia con la recomendación general 24 y mejore el acceso a los servicios de salud para los grupos más vulnerables de mujeres, especialmente las de zonas rurales y las indígenas. El Comité exhorta al Estado Parte a que actúe sin dilación y adopte medidas eficaces para resolver el problema de la elevada tasa de mortalidad materna garantizando la atención médica adecuada durante el embarazo, parto y posparto y asegurando el acceso a las instalaciones de atención de salud y a la asistencia médica prestada por personal capacitado en todas las zonas del país, en particular en las zonas rurales. El Comité insta al Estado Parte a que proceda a la reglamentación de las disposiciones legales vigentes, relativas al derecho al aborto terapéutico de las mujeres bolivianas. Asimismo, el Comité insta al Estado Parte a que permita que las mujeres accedan a servicios de calidad para la atención de las complicaciones derivadas de los abortos practicados en condiciones de riesgo de cara a reducir las tasas de mortalidad materna”.

f) Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Anexo al Comunicado de Prensa 28/11 sobre el 141o Período de Sesiones de la CIDH, abril 2011 (cita completa del párrafo):

“Situación de los derechos de las mujeres. En la audiencia sobre los Derechos Reproductivos de las Mujeres, la CIDH recibió información de parte de organizaciones de 12 países de la región acerca de los graves obstáculos que enfrentan las mujeres a través de las Américas en el ejercicio efectivo y pleno de sus derechos reproductivos. Por una parte, se recibió información sobre una interpretación restringida del derecho a la salud excluyente de los derechos reproductivos en el marco de las políticas públicas de los Estados. Por otra parte, las organizaciones informaron a la CIDH sobre las consecuencias e impacto de leyes restrictivas sobre la interrupción legal del embarazo, incluyendo la práctica de abortos en condiciones inseguras y la morbi-morbilidad materna; problemáticas que afectan de manera especial a las niñas y mujeres jóvenes pobres, de bajo nivel educativo, y que habitan en zonas rurales. Las organizaciones asimismo presentaron información sobre casos individuales de mujeres que al acudir a servicios de salud para recibir servicios obstétricos por partos prematuros, fueron denunciadas por el delito de aborto u homicidio por parentesco y condenadas a prisión. Al respecto, la CIDH reitera que la salud reproductiva de las mujeres debe ocupar un lugar prioritario en las iniciativas legislativas y los programas de salud nacional y local en las esferas de prevención y protección. Esto conlleva el deber de analizar de forma pormenorizada todas las leyes, normas, prácticas, y políticas públicas que en su texto o en la práctica puedan tener un impacto discriminatorio en las mujeres en su acceso a servicios de salud reproductiva, y prevenir las consecuencias negativas que estas medidas pudieran tener en el ejercicio de sus derechos humanos en general. Los Estados están igualmente obligados a eliminar todas las barreras de derecho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servicios. La CIDH asimismo recuerda a los Estados que el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya finalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.

Se ofrecen también algunos otros fundamentos de escaso valor jurídico, como por ejemplo el que figura en la página 35 de la demanda, cuando se afirma que:

“Durante el Primer Congreso Latinoamericano Jurídico sobre Derechos reproductivos, realizado en Arequipa en Noviembre de 2008, el ex Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia, ponente de la Sentencia Constitucional C-355 que despenalizó el aborto en Colombia argumentó que cuando se establecen excepciones al delito, no puede hablarse más de “delito” al menos en tales circunstancias”.

 

II.- RESPUESTA A LAS RAZONES ESGRIMIDAS POR LA DEMANDANTE

1) En cuanto a los argumentos constitucionales:

•             Es necesario afirmar en primer lugar que las cuestiones vinculadas con el aborto y, particularmente, con el reconocimiento de un pretendido “derecho al aborto” y su consiguiente despenalización, no se definen por afinidades religiosas, sino que tienen sólidos fundamentos científicos, jurídicos y éticos. Por este motivo, la referencia al art. 4 de la Constitución Política del Estado de Bolivia  no nos parece pertinente en un escrito de esta naturaleza.

•             La mención de los artículos 8 y 13 de la Constitución , nos parece pertinente para tratar este tema, dado que todas los valores allí enunciados (unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales), así como las garantías y propiedades reconocidas a los derechos constitucionales (inviolabilidad, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad) deben ser promovidos, protegidos y respetados por el Estado con respecto a todas las personas, incluidas las mujeres, así como los varones y mujeres por nacer, sin establecerse “jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros” (art. 13).

•             Es sabido que el Código Civil de la República de Bolivia  establece que “al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida”. III. “El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos”.

•             En este contexto cobra mayor sentido el texto citado del art. 14 de la Constitución boliviana , el cual reconoce la personalidad y capacidad jurídica de todo ser humano” y prohíbe “toda forma de discriminación fundada en razón de sexo (…), edad (…), discapacidad (…)  u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”. Reafirmando lo antedicho, el inciso V de ese mismo artículo ratifica que “las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano”. Al pretender despenalizar el aborto, claramente se está desconociendo la personalidad jurídica de la persona por nacer, y discriminándola en razón de su edad.

•             El art. 15 de la Constitución  reconoce el derecho a la vida y a la integridad que asiste a toda persona, y la protege contra las torturas, tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. Asimismo, se establece la obligación del Estado de adoptar “las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento (…)”. Esta garantía cuadra tanto a las mujeres como a las personas (varones y mujeres) por nacer.

•             Así podríamos seguir con las demás normas constitucionales invocadas, dadas que, como veremos después, normativa jurídica y jurisprudencia boliviana del más alto nivel avalan la incorporación de la persona por nacer a estos derechos y garantías.

2) En cuanto a los tratados internacionales:

a) Inexistente reconocimiento de un “derecho al aborto” en el sistema internacional de tratados. Reconocimiento, en cambio, del derecho a la vida. Ninguno de los tratados internacionales invocados por la actora ostenta un reconocimiento explícito del derecho al aborto. En realidad, no hay consenso actualmente sobre la existencia de un derecho al aborto en todo el sistema internacional de tratados y convenciones. Más aún, podemos afirmar que “No existe una tendencia internacional a favor del aborto. Hasta el año 2008, 68 países en el mundo habían prohibido absolutamente el aborto o admitían excepciones sólo para salvar la vida de la madre. De las 196 naciones del mundo, sólo 56 aceptaban el aborto sin ninguna restricción”, y la situación no ha variado sustancialmente en este punto .

Todo esto significa que “no puede afirmarse que existe algún tratado internacional (…). Y esto por la simple razón de que muchas de las naciones que han ratificado estos tratados (…) poseían legislación contra el aborto al momento de la ratificación y no tenían intenciones de modificarla. Esto demuestra claramente que el sentido de estos tratados al tiempo en que fueron ratificados no era garantizar un ‘derecho’ al aborto, y toda afirmación en contrario es un intento de reescribir y reinterpretar estos tratados de un modo contrario a la intención de las partes ratificantes”. Más allá del derecho internacional en general, los derechos de los países latinoamericanos “han dejado claro cada vez más que ellos no reconocen un ‘derecho’ al aborto” .

De esta manera, la tradición civilista de nuestros países latinoamericanos es particularmente promotora del derecho a la vida desde el primer momento de la concepción/fecundación.

Esta tradición que se vio plasmada en el art. 4.1  de la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, norma que llamativamente no es citada por la actora en esta demanda, pero que guarda una notable similitud con el artículo 15.I de la Constitución boliviana.

Mucho se ha hablado sobre la inclusión del término “en general” en el artículo 4.1 del Pacto de San José. Lo cierto es que el mismo se introdujo en 1969 en medio de la disconformidad de la mayor parte de los países, quienes pretendían que se eliminara o bien que la definición del inicio de la personalidad fuera dejada a cargo del derecho interno de cada Estado.

Así, durante los trabajos preparatorios a la aprobación del PSJCR, República Dominicana propiciaba la eliminación de la frase completa (“en general, desde el momento de la concepción”), ya que propugnaba una redacción igual al art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para una mayor coherencia con el sistema universal. Brasil, por su parte, opinaba que la expresión “en general, desde el momento de la concepción” era “vaga y por eso no tendrá eficacia para impedir que los Estados partes en la futura convención incluyan en sus leyes internas los más variados casos de aborto”, y que la cláusula correspondía a “materia que debía ser dejada a la legislación de cada país” (§ 208). Las delegaciones de Ecuador y Venezuela propusieron eliminar solo el término “en general”, ya que sostenían que “en cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser humano, no puede haber concesiones” (§ 210). Al aprobar el texto actual de la Convención, México hizo una declaración interpretativa, aclarando esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados” (§ 212).

El proyecto uruguayo de la Convención, por su parte, establecía que “todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción” (§ 215). En cuanto a Costa Rica, vemos que en el Acta de la Segunda Sesión Plenaria (20-11-69) consta que “la Delegación de Costa Rica, igualmente solicitó que constara en acta la declaración siguiente: ’La Delegación de Costa Rica, como justo homenaje a sus venerados patricios, que haciendo gala de arraigados sentimientos humanitarios, hace aproximadamente una centuria, abolieron de la legislación patria la pena capital; y para ser consecuente con la idiosincrasia de nuestro pueblo, mantiene inquebrantable adhesión al principio de la inviolabilidad de la vida humana, consagrado en el art. 21 de la Constitución Política de la República (5), y por ende, deja constancia de que no puede aceptar, y en esa materia salva su voto, preceptos que no tiendan a garantizar, en forma absoluta, ese sagrado principio’”. Así, un análisis completo e integral de los trabajos preparatorios de la Convención nos muestra que la intención del art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica fue proteger la vida desde el primer momento, llámese éste “concepción” o “fecundación”, y en ese espíritu el Tratado fue ratificado por la mayoría de los Estados americanos.

En efecto, ante la existencia de una importante cantidad de Estados que pretendían proteger en el sistema americano la vida humana desde el primerísimo momento de su existencia (porque así la protegían en su legislación interna), se optó por una fórmula que en su interpretación corriente favorecía esta protección (“en general”) y, en última instancia, se reconocía implícitamente en el Tratado (y explícitamente en los trabajos preparatorios) la soberanía legislativa de cada Estado al respecto.

Para terminar con este punto, se nos hace necesario llamar la atención sobre la mención (a nuestro juicio desubicada) y cita extensísima (alrededor de tres páginas de las cuarenta que ocupa la petición) que la demandante dedica a la Declaración de Beijing de 1994. Al respecto, no podemos dejar de aclarar que se trata de un documento de escaso valor jurídico, que de ninguna manera puede compararse con los tratados internacionales mencionados ni con la legislación interna boliviana. Técnicamente, la Declaración de Beijing no es un documento jurídico, sino tan sólo una declaración de principios de ninguna manera vinculante para los Estados soberanos.

b) La jerarquía normativa del sistema jurídico boliviano. Acorde a la Constitución Política del Estado de Bolivia, “la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”. Los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia integran el bloque de constitucionalidad de acuerdo a la siguiente jerarquía : 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes. El art. 257 , a su vez, afirma que “los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley”.

Cuando existiera alguna colisión o superposición entre los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Bolivia y la Constitución del Estado, se aplicará la norma que fuere más favorable a los derechos .

En este caso, se trata de buscar la normativa más favorable, aquella que contemple los derechos de todos los interesados vitalmente en la situación. La adopción de una legislación que a priori descarte el derecho a la vida del por nacer, se nos aparece como arbitrariamente injusta, además de innecesaria, comparándola con la búsqueda de disposiciones que armonicen y contemplen los derechos de todos los involucrados y busquen salvar las dos vidas en juego (la de la madre y la del hijo) cuando ambas estén en peligro.

3) En cuanto al carácter de las recomendaciones de los comités de seguimiento de los tratados internacionales de derechos humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Es ésta la parte más extensa de la argumentación de la actora. Estamos aquí frente a un tema sobre el cual existe una importante controversia, y que ha sido abordado en varias ocasiones por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea en sentencias u opiniones consultivas.

Así, en el año 1995 la Corte misma afirmó que

“a juicio de la Corte, el término ‘recomendaciones’ usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convención la intención de las partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el art. 31.4 de la misma Convención. En consecuencia el estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una recomendación no obligatoria “.

Posteriormente, en 1997, la Corte ratificó esta jurisprudencia estatuyendo que :

“En cuanto al alegato de la Comisión, objetado por el Gobierno, de que el no cumplimiento de sus recomendaciones formuladas en los informes, constituye una violación de la norma pacta sunt servanda, la Corte se limita a reproducir lo que ya ha dicho en otro caso: [a] juicio de la Corte, el término “recomendaciones” usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convención la intención de las Partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artículo 31.4 de la misma Convención. En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una recomendación no obligatoria (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22, párr. 67).

También dejó sentado en ese mismo caso, y refiriéndose no ya a la Comisión interamericana sino a la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, que:

“la Corte Interamericana no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención que hayan perjudicado al señor Raymond Genie Peñalba, que es el afectado en este asunto, pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno, lo que corresponde hacer, según se ha expresado anteriormente, a la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua al resolver el recurso de casación que se encuentra pendiente” .

Ese mismo año de 1997, la Corte moderó un poco sus afirmaciones anteriores, esta vez declarando que:

La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término “recomendaciones”, usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C Nº 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C Nº 30, párr. 93). Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111). Asimismo, el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con la Corte “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes. En relación con este punto la Corte concluye que la violación o no del artículo 51.2 de la Convención no puede plantearse en un caso que, como el presente, ha sido sometido a consideración de la Corte, por cuanto no existe el informe señalado en dicho artículo .

En 2001 la Corte vuelve a afirmar esa doctrina:

“La Corte ha señalado que […] el término “recomendaciones” usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Sin embargo, según ha establecido de igual modo este Tribunal, […] en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111). Asimismo, el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con la Corte “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes” .

La polémica se extiende incluso a las sentencias de la misma Corte Interamericana, existiendo importante jurisprudencia en nuestros países al respecto. Así hace pocos meses la Corte Suprema Uruguaya, en el caso “Dos coroneles” (sentencia Nº 20/2013 de febrero de 2013) afirmaba que:

“Es preciso señalar, ante todo, que ninguna disposición de la CADH establece que la jurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en los informes de la Com. IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El artículo 68.1 CADH, que establece que ‘[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes’, no se refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolución de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el fundamento de un deber de derecho internacional de seguir la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano”. Ezequiel Malarino, “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección de Derechos Humanos para los Tribunales Nacionales”, publicado en “Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional”, Tomo II, 2011, Konrad Adenauer Stifung, págs. 427 a 428. Además, corresponde tener presente que “… la Corte IDH afirmó la existencia de un deber de las autoridades judiciales nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los pleitos internos a través de la doctrina del control de convencionalidad. Como es conocido, esta doctrina establece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la compatibilidad de su ordenamiento jurídico con la CADH, y que al realizar este examen deben tener en cuenta ‘no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana’. De este modo, parámetro para la determinación de la ‘convencionalidad’ de una disposición del derecho interno no sería solo la CADH, sino también la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin embargo, la doctrina del control de convencionalidad se enfrenta a una objeción de peso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. En otras palabras, sólo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una petición de principio es necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia (…). En definitiva, si bien está fuera de toda discusión que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos –naturalmente en el ámbito de sus competencias- tampoco puede desconocerse que la intérprete última de la Constitución de la República Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia (…). Como Señala Sagües “… el talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad es que un Estado (esto es, en particular sus jueces) o, en términos generales, todos los Estados adscriptos al sistema interamericano de derechos humanos, pueden verse vinculados por una jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vertida en un procedimiento en que no fueron parte, y por tanto, donde tampoco fueron oídos. Es decir que resultan encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que no tuvieron oportunidad de exponer sus puntos de vista, omisión que no coincidiría mucho con las reglas habituales del debido proceso” (Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano, en El Estado de Derecho hoy en América Latina, KAS págs. 21-29) (III.a)

También la Corte Suprema Argentina ha tenido sus dificultades en este punto, como lo muestra el dictamen del Procurador General de la Nación en el Caso “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional–Ministerio de Relaciones Exteriores–Provincia del Chubut”, del año 2009. Allí se afirma que:

“Según el derecho interamericano, las únicas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, dentro de los términos del art. 68.1 de la Convención Americana y, por el otro, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del ordenamiento jurídico interno”.

Al respecto, el Procurador General en su dictamen en la causa “Acosta” (Fallos 335:533) del 8 de mayo de 2012, estableció que,

“según el derecho interamericano, las únicas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, en los términos del art. 68.1 de la Convención Americana”.

Afirmó también que

“la decisión de la Corte Interamericana en un caso contencioso es obligatoria respecto de un Estado parte de la Convención Americana que aceptó la competencia de la Corte Interamericana y fue parte en el proceso internacional concreto en el cual esa decisión fue dictada y, además, lo es exclusivamente en relación con ese proceso concreto. Las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales, erga omnes, sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado”.

Resaltó también el mismo dictamen que

“parece claro que la eficacia general de la jurisprudencia de la Corte Interamericana no puede inferirse lógicamente de la cita de las sentencias de ese tribunal que la afirman, pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si las sentencias de la Corte Interamericana tienen valor general más allá de los términos estrictos del art. 68.1 de la Convención. En otras palabras, sólo es posible afirmar que existe un deber jurídico de seguir la jurisprudencia de la Corte Interamericana en virtud de la doctrina judicial del ‘control de convencionalidad’, si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte Interamericana en general (también aquella que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una petición de principio sería necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia. Esta razón no podría pretender ser hallada en el argumento de que la Corte Interamericana es el último intérprete de la Convención. Este argumento sólo dice que la Corte Interamericana tendrá la última palabra sobre la interpretación de la Convención en los procesos internacionales seguidos en el sistema interamericano. Pero en los procesos judiciales internos, (…) [la Corte Suprema de la Nación] es el último intérprete del derecho constitucional, y ello incluye también a los instrumentos internacionales incorporados en el bloque de constitucionalidad (art. 116 Constitución nacional)”.

En ese sentido advirtió que si fuera acertada la exégesis que aquí se controvierte, ello implicaría que la CIDH se habría convertido

“en intérprete supremo de una porción del derecho constitucional argentino (precisamente aquella porción que corresponde a la Convención Americana) en contra de lo dispuesto por los arts. 108 y 116 de la Constitución nacional”.

Y concluyó que

“no es plausible sostener que la reforma constitucional de 1994, a través de la cláusula ‘en las condiciones de su vigencia’, incorporada en el art. 75, inc. 22, de la Constitución, haya modificado los citados arts. 108 y 116, pues la ley 24.309 (B.O. 31 de diciembre de 1993), que declaró la necesidad de la reforma constitucional, no atribuyó a la Convención Nacional Constituyente competencia para modificar las normas de la Constitución relativas al régimen de organización y atribuciones del Poder Judicial de la Nación; por lo tanto, no podía alterar la competencia de los tribunales locales y la supremacía de V.E. en cuanto a la interpretación de todas y cada una de las normas constitucionales”.

Finalmente, el dictamen del Procurador General sostuvo que

“si se explora en nuestra propia tradición constitucional, la conclusión que surge diáfana es que si ni siquiera las decisiones de nuestro más Alto Tribunal poseen carácter vinculante, a fortiori no cabe predicar semejante concepto de las sentencias de un tribunal internacional fuera del referido alcance del art. 68.1 del Pacto”.

Asimismo, tampoco las decisiones de la CIDH adoptadas en los términos del art. 68.1 resultarían obligatorias para el Estado que fuere parte del proceso si

“imponen una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden jurídico interno”.

Para citar jurisprudencia de un tercer Estado, en esta misma línea se pronunciaba la Corte Suprema de México cuando afirmó que

“los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de las sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona. (…) De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger” ([TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 2; Pág. 550, www.scjn.gob.mx).

Como conclusión , apoyados por numerosa jurisprudencia y doctrina del más alto nivel jurídico, estamos en condiciones de afirmar que, si bien las recomendaciones de la Comisión Interamericana tienen un peso moral importante, en última instancia no son jurídicamente vinculantes, de modo que los Estados no incurren en responsabilidad internacional al no seguirlas. En definitiva, estas recomendaciones no constituyen una obligación estricta y jurídica para ellos.

Esta doctrina puede perfectamente extenderse a los informes y recomendaciones de otros organismos no jurisdiccionales, como son los Comités de Seguimiento de los Tratados de Derechos Humanos.

4) La protección de la vida de la persona por nacer en la tradición jurídica latinoamericana

La intención protectora de la vida y los derechos de la persona por nacer por parte de los Estados latinoamericanos, puede observarse con claridad también en la redacción (actual) de los Códigos Civiles de nuestros países. Un rápido recorrido nos muestra una vocación sin igual en cuanto a la protección de la persona por nacer desde antes de su nacimiento. Así, algunos Estados definen el inicio de la vida humana a partir del momento de la concepción. Es el caso de la Argentina , México , Perú , Venezuela , Paraguay , Nicaragua . Otro conjunto de países se refiere al comienzo de la personalidad civil a partir del nacimiento con vida; sin embargo, reconocen al embrión una protección especial en cuanto a sus derechos, protección que no tendría si no se tratara de vida humana. Nos estamos refiriendo a Brasil , Chile , Colombia , Bolivia , Ecuador , Panamá , Costa Rica , El Salvador , Guatemala , Honduras . Esta vocación protectora de la vida humana desde el primer momento, tiene su correlato en la enérgica condena penal que todos los países latinoamericanos llevan a cabo sobre el aborto provocado y que, en el caso de Bolivia está expresada en los artículos que la demandante pretende declarar inconstitucionales.

Ya ha sido mencionado que el Código Civil de la República de Bolivia  establece que “al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida”. III. “El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos”.

Esta definición se encuentra corroborada por la más alta Corte del Estado, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, alguna de cuyas sentencias más actuales citaremos a continuación:

•             Sentencia 1112/2012, de septiembre de 2012: “En ese orden de cosas, con la finalidad de desarrollar una coherente argumentación jurídico-constitucional, partiendo de la protección del derecho primordial a la vida, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por el extinto Tribunal Constitucional, este: “…se halla protegido desde la concepción del ser humano hasta su muerte, encontrándose bajo la protección y asistencia de la familia, de la sociedad y del Estado. Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio y bien jurídico más importante de la sociedad, cuyos alcances ya fueron establecidos por este Tribunal en la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, cuando señaló que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento…’ (…) Por su parte, en coherencia con las normas legales y jurisprudencia constitucional referidos al caso concreto, el art. 60 de la misma Ley Fundamental, del mismo modo establece que; “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Precisamente, en torno lo expuesto precedentemente, siendo la minoridad un sector de atención prioritaria y directamente afectado, conforme el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA): “Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral”.

•             Sentencia 1104/2012, de septiembre de 2012: “La protección al progenitor-trabajador se encuentra constitucionalizada, al haberse extendido a él por el orden constitucional vigente, en consideración a los derechos del nuevo ser desde su concepción, respecto a quienes el Estado tiene el deber de protegerlo por constituir el futuro capital humano, enfatizando esta tutela en el derecho fundamental y primario como es la vida y la salud (…)”.

•             Sentencia 2567/2010-R, de noviembre de 2010: “Al respecto, conforme al amplio análisis desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Resolución, la inamovilidad laboral, el pago de subsidios, el beneficio del pre parto y post parto (puerperio) establecido en la ley, busca la protección de la vida y salud de la mujer embarazada y del hijo o hija por nacer, aún después de nacida o nacido el menor, hasta cumplido el un año de edad; derechos de la madre y del menor que bajo ninguna circunstancia pueden ser menoscabados o peor aún desconocidos”.

•             Sentencia 0424/2012, de junio de 2012: ““Consecuencia del crecimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la ratificación de los Tratados u otros instrumentos internacionales por parte de los Estados, emerge la obligación de éstos de desarrollar políticas activas que tengan en cuenta como núcleo central de la sociedad a la familia, con el desarrollo armónico de todos sus miembros. Entre los grupos de atención prioritaria, están justamente las mujeres embarazadas y los niños, en los que no se trata sólo de la protección de un interés individual que se ve amenazado sino el interés social que debe priorizarse, por lo que el Estado debe asumir un rol preponderante en garantizar esquemas mínimos de bienestar a toda la población, especialmente a las personas que conforman estos grupos, debiendo también promover la maternidad sin riesgos y proteger a la persona por nacer y una vez nacido -cuando la madre trabajadora goza de inamovilidad funcionaria- hasta el año de nacido”.

5) Aborto y mortalidad materna

En varias argumentaciones, la demandante se refiere a la necesidad de despenalizar el aborto a fin de disminuir las tasas de mortalidad materna de Bolivia , generalmente vinculándolo con la presión de los Comités de Seguimiento de los Tratados de Derechos Humanos o de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Al respecto, la misma experiencia internacional nos indica que la legalización del aborto no disminuye la mortalidad materna, sino que son los factores educativos los que inciden en esa ratio.

Resulta interesante, en este sentido, analizar algunos casos específicos que nos permiten comprobar científicamente la hipótesis de que la legalización del aborto no constituye un factor determinante en la reducción de la mortalidad materna.

Sudáfrica, país en que desde el año 1996 es legal la práctica del aborto , ha visto incrementada la tasa de mortalidad materna desde el año 2000. En ese año, la tasa fue de 230 muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos ; en el año 2005, la tasa trepa a la cifra de 400 muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos . La meta del milenio 2015 para Sudáfrica es de 72.5.

En Francia  e Italia , países que han visto legalizado el aborto en 1979 y 1978 respectivamente, la reducción más drástica de la mortalidad materna se ha comprobado recién a partir del año 2000. En ese año, dicho indicador descendió de 15 muertes maternas cada 100.000 nacidos vivos para Francia en el año 1990, a solamente 8. En el caso de Italia, la tasa descendió de 12 en 1990 a 4 en el 2000. Es interesante observar que esta reducción se dio mucho después de la legalización del aborto y, desde el 2000 en adelante, no se ha producido una reducción significativa de la misma; es más, Francia ha vuelto a trepar en el 2008 a 8 muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos.

Otro país cuyo análisis reviste interés en este caso es Turquía. A pesar de la legalización del aborto desde 1983, entre el año 2005 y el 2008 la tasa de mortalidad materna sufrió un drástico incremento de 44 muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos a 58 .

Veamos los casos en que el aborto está prohibido o restringido, como, por ejemplo, Polonia, país que desde 1993 prohibió la práctica del aborto. Desde 1990, en ese país las tasas de mortalidad materna vienen disminuyendo significativamente: en 1990, la tasa fue de 19 muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos; en el 2000 la tasa había caído a 9, en el 2005 a 8 y en el 2008 a 7.4 .

Irlanda y Chile presentan procesos semejantes. Chile, país que no tiene legalizado el aborto, tuvo en 1990 una tasa de 65 muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos (equivalente a 6,5 por cada 10.000 nacidos vivos). En el 2000 , la ratio había descendido a 21 por cada 100.000 (2,1 por cada 10.000), y en el 2005  a 16 por 100.000 (1,6 por 10.000). Entre las principales causas de mortalidad materna denunciadas por los organismos oficiales de salud chilenos, en el año 2003 se contaban, en primer lugar los trastornos del líquido amniótico y de las membranas, en segundo lugar la sepsia puerperal, en tercer lugar la eclampsia y en cuarto lugar el aborto espontáneo. En el mismo sentido, Irlanda, país en donde el aborto está siendo legalizado recién ahora, tuvo en 2008 una tasa de mortalidad materna de 5,7 por cada 100.000 nacidos vivos (0,57 por cada 10.000).

 

III.- CONCLUSIÓN

A través de estas consideraciones, creemos que hemos dejado en claro las siguientes premisas:

La actual normativa del Código Penal de la República de Bolivia con respecto al aborto:

•             No contradice precepto constitucional alguno de este Estado, dado que las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Política de Bolivia protegen a todas las personas, incluidas las que aún no han nacido (mujeres o varones).

•             No contradice el sistema de Tratados de Derechos Humanos, porque en el mismo no existe un “derecho” al aborto, ni tampoco Bolivia se comprometió a reconocer este supuesto “derecho” en su propio territorio.

•             Las recomendaciones de los Comités de Derechos Humanos, así como las de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y otros organismos no jurisdiccionales, no son pasibles de generar responsabilidad internacional en caso de no cumplimiento por parte de los Estados, y esto según el reconocimiento explícito de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos.

•             Los países latinoamericanos, al momento de firmar el Pacto de San José de Costa Rica y los demás Tratados y Convenciones Internacionales, contaban con legislación interna que prohibía el aborto, y en ese estado fueron admitidos sin inconvenientes como Estados Partes.

•             La tradición civilista de todos los países latinoamericanos, incluido Bolivia, ha sido y sigue siendo profundamente protectora de la vida humana desde el primer momento de su existencia, esto es, desde la fecundación/concepción.

•             La detención del flagelo de la mortalidad materna, está probado que no depende de la adopción de una legislación favorable al aborto, sino de condiciones que tienen que ver mayormente con el mejoramiento de la atención de los partos y la educación de las mujeres.

De esta manera, estamos en condiciones de afirmar que las disposiciones del Código Penal de la República de Bolivia referidas al aborto no son objetables desde el punto de vista de su constitucionalidad.

 

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