Sistema Interamericano – Amicus curiae Atala e Hijas vs Chile

PRESENTA AMICUS CURIAE

Caso Karen Atala e Hijas contra el Estado de Chile (caso 12.502).

La Asociación Civil Nueva Política: Estudio y Proyección Social, persona jurídica en los términos de la legislación de la República Argentina (Res. IGJ 1025 del 13 de octubre de 2005), con domicilio en la Av. Federico Lacroze 2336, piso 4º, departamento “A”, de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina; representada por su Presidente, Lic. María Inés Franck, y por el Director del Centro de Bioética, Persona y Familia, Dr. Jorge Nicolás Lafferriere, perteneciente a la mencionada Asociación, en los términos del artículo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respetuosamente se presenta como Amicus Curiae en el caso de Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile (Caso 12.502), en trámite por ante esa Honorable Corte.

Interés en la causa

La Asociación Civil Nueva Política: Estudio y proyección social es una institución fundada el 20 de julio de 2004, que obtuvo personería jurídica el 13 de octubre de 2005 ante la Inspección General de Justicia de la República Argentina y que tiene por objeto “la promoción de estudios e investigaciones sobre la persona, la sociedad y la cultura; el sostenimiento de instituciones destinadas a la promoción cultural, así como la profundización, estudio y difusión de aquellos contenidos culturales que signifiquen un aporte para el desarrollo integral de la persona, todo ello a través de la docencia, la investigación, la extensión y los servicios” (art. 2 de sus Estatutos).

La Lic. María Inés Franck preside la Asociación Civil y cuenta con una destacada trayectoria en cuestiones legislativas, de niñez, familia y derechos humanos, habiéndose graduado como Licenciada en Ciencias Políticas en el año 1994 en la Pontificia Universidad Católica Argentina. Participó en la Comisión del Ministerio de Educación de la Nación Argentina que discutió y elaboró los contenidos curriculares mínimos para la Educación Sexual Integral, en el marco de la ley 26.150. La Lic. Franck es Profesora Protitular de Ciencias Políticas en la mencionada Universidad y docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Además, es autora de numerosas publicaciones, entre ellas el libro “Educación Sexual en el Aula” (Buenos Aires, 2011).

En este marco, la Asociación Civil Nueva Política constituyó en 2009 el Centro de Bioética, Persona y Familia, una institución destinada a incidir de manera decisiva en los debates públicos sobre la persona y la familia. Este Centro de Bioética, como se puede advertir en su sitio de internet: www.centrodebioetica.org, dirigido por el Dr. Jorge Nicolás Lafferriere, se ha focalizado en el estudio de las cuestiones medulares que conciernen a este caso y de allí el interés en poder realizar un aporte en caráctger de Amicus Curiae.

El Dr. Jorge Nicolás Lafferriere es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires en el año 1996 y Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Pontificia Universidad Católica Argentina en el año 2009 con tesis sobresaliente “Cum Laude”, bajo la dirección de la Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto. Es Profesor Protitular de las asignaturas Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, como así también Jefe de Trabajos Prácticos de la Asignatura Elementos de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Dicta clases de posgrado en Bioderecho en la Maestría en ética Biomédica dependiente del Instituto de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Católica Argentina. Autor de numerosas publicaciones en revistas jurídicas sobre temas de bioética y derecho y sobre derecho de familia.

Este Amicus Curiae fue redactado también por Belén Abbonzanza y Jérémie Swinnen, ambos colaboradores del Centro de Bioética, Persona y Familia.

Entendiendo que estos antecedentes justifican el interés en presentar el presente escrito, solicitamos respetuosamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se acepte esta presentación y se ponga la misma en conocimiento de las partes para su información.

1.- Se trata de un caso donde está en juego el interés superior del niño y es este principio, entonces, el que debe fundamentar las decisiones a tomar.

La Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros documentos internacionales, recoge esta norma de manera indudable cuando, en su artículo 3.1 afirma que

“en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”

La Convención de 1989, particularmente, reconoció a los menores como sujetos de derechos y estableció el principio del interés superior del niño como una norma de resolución de conflictos entre derechos. Esta obligación está plasmada en el texto de la Opinión Consultiva OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual en el punto 137.2 deja establecido que

“la expresión ‘interés superior del niño’, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”

De esta normativa se deduce que este principio, así explicitado por la Convención de los Derechos del Niño, por el Código Civil de Chile y por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, goza de primacía cuando surgen otros contrapuestos y se hace necesario armonizar varios derechos.

2.- La sentencia de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile se fundamentó en el principio del interés superior del niño.

2.1.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenció sobre la base de disposiciones internas del Código Civil de ese Estado (Título IX, Libro I). Esto se pone de manifiesto al menos en las consideraciones novena, décima, décimo tercera, décimo sexta y décimo novena de la sentencia, cuando se afirma que:

“Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3º y 9º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres”

“Que los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo”

“Que la situación planteada en los autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas”

“Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”

“Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la causa calificada que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia”

Claramente en la mente de los jueces que votaron con la mayoría de la Sala, el interés superior del niño guió la decisión que han tomado, con el apoyo de la propia legislación chilena, que establece que debe ser ése el principio que prime. No podía ser de otra manera, pues el mismo Código Civil de ese país establece que:

“La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

“Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.

Por otra parte, el mismo Código establece que:

“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” .

Medida que está reafirmada por la ley 19.947 (de matrimonio civil) del año 2004, al ratificar que:

“No se alterará (…) los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres” .

Este punto habilita claramente al padre para intervenir en caso de considerar que un determinado estilo de vida no sería el mejor para sus hijos, o representaría un efecto traumático en su crianza, sin abrir necesariamente juicio sobre la persona que lo elige o lleva adelante.

2.2.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenció sobre la base de disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño: el principio del interés superior del niño queda consagrado, entre otros, en los siguientes tratados internacionales:

Convención sobre los Derechos del Niño:

Art. 3.1: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Art. 3.2: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Art. 9.1: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

Art. 18.1: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:

Art. 5: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

Art. 16 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

b.            Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

d.   Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Art. 23.4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

Convención Americana sobe Derechos Humanos:

Art. 17.4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

En el caso que nos ocupa, la Corte debió armonizar derechos de todos los actores, tanto de la madre como del padre. El derecho de las menores, tal como el Código Civil chileno y la CDN establecen, fue el que en definitiva primó en la decisión de los jueces, tal como se explicita en la consideraciones novena, décima, décimo quinta, décimo sexta, décimo séptima y décimo octava del fallo.

La Convención Americana de Derechos Humanos, por su parte, prevé en el art. 32.2 que

“los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

El juego entre la primacía del principio del interés superior del niño y la consideración de los derechos de los actores involucrados en este caso, serán la pauta para decidir en este caso particular.

Por eso, luego de dejar sentados los puntos precedentes, corresponde ahora analizar algunos aspectos que hacen a la aplicación del principio del interés superior del niño en este caso concreto, en el cual entra lógicamente en consideración el estilo de vida de sus padres y el ejercicio de sus preferencias sexuales, aspectos que no son nunca indiferentes para los menores, sino que, por el contrario, afectan profundamente su personalidad y, en algunos casos, su calidad de vida y sus opciones futuras.

Según la concreción que los jueces chilenos hicieron a partir de este principio, la explicitación de su condición de homosexual realizada por la madre y, sobre todo, el inicio de “una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas” ha significado una postergación del interés de las hijas en beneficio del interés propio de la madre, sin perjuicio de la libertad individual y personalísima que le asiste de expresar sus preferencias sexuales “sin merecer por ello reprobación ni reproche jurídico alguno” (consideración décimo sexta). Esta postergación del interés de las menores constituye ampliamente, para los jueces,

la causa calificada que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia (consideración décimo novena).

2.3.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenció de acuerdo con los resultados de numerosos trabajos científicos: según la mayor parte de la literatura científica existente sobre el tema, el ejercicio de la sexualidad de los padres no es indiferente para los hijos y, por lo tanto, afectan su interés superior de por sí.

Esta premisa se encuentra ampliamente expresada en múltiples trabajos de investigación, de índole psicológico, sociológico, estadístico, médico y jurídico. La crianza en hogares homosexuales parece tener consecuencias concretas en los niños.

En los últimos años, existe una copiosa producción académica sobre este tema , por un lado intentando demostrar la indiferencia de esta variable para la crianza de los hijos y, por el otro, señalando las diferencias que provienen de esta diversa crianza. Debemos señalar que entre los primeros es dable observar ciertas deficiencias metodológicas, inaceptables para la investigación científica. “En este sentido, Cramer, quien revisó veinte trabajos sobre parentalidad homosexual, advirtió que la generalización de los estudios era limitada, especificando que muy pocos empleaban grupos de control y la mayoría se basaban en muestras pequeñas. Belcastro et al. revisaron catorce estudios sobre homoparentalidad siguiendo estándares científicos reconocidos. Constataron que todos los trabajos carecían de validez externa, concluyendo que la afirmación de que no había diferencias significativas entre niños criados por madres homosexuales y aquellos que lo eran por madres heterosexuales no tenía sustento en investigación publicada alguna. En sentido concordante, Keopke et al. destacaron que las investigaciones realizadas en el ámbito de la comunidad homosexual estaba cargada de problemas metodológicos. La mayoría de los estudios existentes sobre homoparentalidad se sustentan en muestras científicamente deficientes, ya sea por el uso de muestras pequeñas, por la falta de representatividad, porque no se emplean muestras aleatorias, o porque se utilizan muestras con características inapropiadas para el estudio de la cuestión planteada. Lerner y Nagai revisaron cuarenta y nueve estudios sobre niños criados por parejas homosexuales, principalmente de mujeres, concluyendo que adolecían de severos defectos metodológicos tales como hipótesis poco claras; grupos de control inexistentes o inadecuados; mediciones autoconstruidas, inválidas y poco fiables; muestras no aleatorias, incluyendo supuestos de participantes que reclutaron a otros participantes; muestras demasiado pequeñas para producir resultados significativos; análisis estadístico ausente o inadecuado. Dado que los autores citados encontraron al menos un defecto fatal en todos los trabajos revisados, concluyeron que no podían realizarse generalizaciones basadas en esos estudios. Entre aquellos estudios que prueban lo irremplazable de la complementariedad de los roles materno y paterno en la crianza de los hijos, “quizás, el trabajo más significativo publicado en los últimos años ha sido el de Stacey y Biblarz, quienes condujeron un metaanálisis que contradijo cerca de veinte años de estudios que indicaban que no había diferencia entre los niños criados por heterosexuales y parejas homosexuales. Esta investigación pudo constatar que las madres homosexuales tenían un efecto feminizante en los niños y masculinizante en las niñas. Cabe citar también los trabajos de Rafkin y Saffron, quienes en base a los relatos de cincuenta y siete niños con padres homosexuales constataron que el 92 por ciento había manifestado uno o más problemas o preocupaciones, resultando el 94 por ciento atribuidos a la homoparentalidad” .

Otros estudios de indudable rigor científico han mostrado en forma consistente que los niños son más proclives a crecer emocionalmente, mentalmente y físicamente en hogares con padres de diferente sexo.

Así lo sostiene también la Asociación Americana de Psiquiatría , y el Colegio de Pediatría de Estados Unidos .

Queda así demostrado que la opción sexual de los padres tiene una consecuencia concreta sobre el interés superior del niño, apareciendo como lógico que la Corte Suprema de Chile se refiera conjuntamente a ambos aspectos.

Así, el fallo de la Corte supone que el interés superior del niño se ve beneficiado con la crianza de éste en un hogar heterosexual, y en ese sentido se expresa la sentencia.

Por ello, se podrá disentir sobre el contenido de esta inferencia, lo que no se puede negar es que fue el principio del interés superior del niño el que llevó a los jueves a fallar en el sentido en que lo hicieron.

2.4.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenció de acuerdo con criterios de sentido común:

Esta conclusión se desprende de la lectura de algunas de las consideraciones del fallo analizado, como las siguientes:

“Que en el juicio de tuición de las menores López Atala (…) se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado de un año a otro (…)” .

Y:

“Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal” .

El hecho de que las niñas sean o puedan ser objeto de discriminación por parte de sus pares o de su entorno social con motivo de la opción sexual de la madre, es una profunda injusticia y requiere un serio trabajo de concientización para erradicar este tipo de actitudes. A pesar de ello, son situaciones que se dan en la realidad de nuestras sociedades latinoamericanas.

Sin embargo, consideramos que la utilización de la condenación de esta sentencia como medio para forzar este cambio no es un camino válido, ya que se está arriesgando el interés de las menores que podrían verse perjudicadas a una edad en que las impresiones suelen ser fuertemente condicionantes de la personalidad futura. La discriminación, cuando tiene lugar durante la crianza de los menores, tiene efectos mucho más nocivos sobre ellos que sobre los adultos. Éstos pueden llegar a procesarla, en los menores es mucho más difícil.

Es importante que la sociedad vaya eliminando prejuicios que atenten contra la libertad individual; no obstante, la idiosincrasia no es algo que deba intentar modificarse a través de una sentencia que compromete hoy el interés superior del niño, sino que debe avanzar por medio de vías progresivas y paulatinas, que el Gobierno del Estado de Chile alega estar encarando.

3.- La demanda de la Comisión no se fundamenta en el interés superior del niño, sino que pone en primer plano las peticiones de la madre y su afirmación de haber sido discriminada: la Comisión incorpora una premisa que no ha fundamentado y es la de que es indiferente para los niños formarse y crecer en un ambiente homosexual que en uno heterosexual. Esta manera de soslayar la cuestión central del presente caso, la habilita para poner el primer plano los derechos de la madre que, según afirma, habrían sido vulnerados.

En la demanda que eleva la Comisión a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son varias las afirmaciones en ese sentido, a saber:

“La Comisión argumentará que la orientación sexual (…) fue el sustento de la decisión de la Corte Suprema de Justicia”.

“De acuerdo al sustento fáctico, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia determinó que Karen Atala no debía conservar la custodia sobre sus hijas, siendo la causa de esta decisión el hecho de que la señora Atala convivía con una persona de su mismo sexo. Este hecho es, en sí mismo, evidencia de que dicha autoridad judicial efectuó una distinción en perjuicio de Karen Atala en la aplicación de la ley relevante para la determinación de asuntos de familia, con base en una expresión de su orientación sexual, como lo es la decisión de conformar una pareja y establecer una vida con ella”.

“La Comisión considera que el lenguaje utilizado por ambas autoridades judiciales es evidencia clara de que el tratamiento otorgado a la señora Karen Atala estuvo sustentado en una expresión de su orientación sexual, aspecto que como fue explicado en las secciones precedentes constituye una categoría sospechosa y, en tal sentido, cualquier actuación y/o diferencia de trato basados en dicha categoría se presume incompatible con la Convención y debe ser sometida a un escrutinio estricto”.

En este sentido, la Comisión también sostiene que:

“aunque el Estado pretendía proteger el interés superior de M., V. y R en su condición de niñas, no existió una relación lógica de causalidad o de medio a fin entre dicha finalidad y el retiro de la custodia de sus hijas a Karen Atala con base en su orientación sexual”.

3.1.- El derecho a la vida privada: la Comisión sostiene que en este caso

“la interferencia del Estado en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, dado que la decisión de tuición fue fundada en prejuicios discriminatorios por su orientación sexual (…). La decisión de revocar la tuición no solamente se basó en un aspecto íntimo de la vida de Karen Atala, como lo es su orientación sexual, sino que también interfirió en su autonomía para tomar decisiones sobre su vida personal de acuerdo a dicha orientación”.

“En virtud de las anteriores consideraciones, la comisión le considera a la Corte que concluya y declare que el Estado de Chile vulneró el derecho de Karen Atala a vivir libre de injerencias arbitrarias y abusivas en su vida privada por su orientación sexual, en contravención del artículo 11(2) de la Convención Americana, en relación con el artículo 1(1) del mismo instrumento”.

Al margen de lo ya probado, en el sentido de que la Corte Suprema de Chile no basó su decisión en la condición sexual de Karen Atala, sino en el principio del interés superior del niño (el cual es lógicamente inseparable de las opciones sexuales de sus padres), debemos afirmar que Karen Atala no vio menoscabado su derecho a la vida privada tal como surge del art. 11.2 de la Convención Americana cuando establece que

“nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

Esto se ve explicitado en la consideración décimo sexta de la sentencia de la Corte, cuando se afirma que

“no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”.

Es decir que los jueces no han condenado a la madre por la opción que en el plano sexual realizara, sino que han hecho especial hincapié en el cambio abrupto de condiciones que la madre impuso a sus hijas, concebidas y criadas en un hogar heterosexual, al optar por un estilo de conducta sexual opuesto al establecido desde el comienzo para sus hijas.

Este cambio de circunstancias atenta contra el principio de continuidad establecido en el art. 20.3 de la Convención de los Derechos del Niño para los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar:

“Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.

Podemos afirmar que la decisión de Karen Atala rompe con esa continuidad y, al hacerlo, coloca a sus hijas en situación de vulnerabilidad, sin tener cabida en esta decisión trascendental para ellas el padre de las mismas, por tratarse de una decisión personalísima.

Por lo tanto podemos también afirmar que, en este caso, la decisión tomada unilateralmente por la madre, de que las hijas convivan con su pareja mujer, a contrario sensu de lo establecido al ser engendradas y criadas las niñas, a los nueve meses de la separación de su marido y padre de las niñas, configura una violación no sólo de los derechos del padre, sino del derecho de las propias niñas a la intimidad y a la vida privada.

3.2.- El derecho a la familia: la Convención Americana de Derechos Humanos hace referencia a la familia en varias disposiciones, entre ellas el art. 17, en el que se afirma que

“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” (inciso 1) y que “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas (…)”.

En este sentido, es importante destacar que la legislación chilena establece que

“el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

La legislación chilena, así, no admite que entre personas del mismo sexo pueda darse un matrimonio ni otro tipo de unión civil jurídicamente reconocida.

Por su parte, el art. 32.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos afirma que

“toda persona tiene deberes para con la familia”.

Está claro, entonces, que la conformación de una familia exige la postergación de los derechos de los padres en aras del interés superior de los hijos.

Karen Atala, tal como afirma la Corte Suprema de Chile,

“al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual (…) ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”.

Es decir que es la madre, al realizar una opción por un derecho suyo individual, quien ha afectado, en aras de un interés propio, el derecho de sus hijas a criarse en un ambiente familiar, heterosexual, como el que hasta el momento estuvieran habituadas.

Llegados a este punto, es gráfico extraer ciertas conclusiones de la cronología  de los acontecimientos, que muestran cómo la psicología de las niñas pudo muy plausiblemente haber sido vulnerada por esta decisión de su madre:

 

–              La duración del matrimonio entre Karen Atala y Jaime Ricardo López Allende fue de 9 años

–              El plazo entre la separación de ambos cónyuges y la introducción de la pareja lesbiana a la casa de la madre fue de 9 meses

–              La duración de la tuición efectiva de la madre sola fue de 14 meses

–              La duración de la tuición efectiva del padre solo fue, hasta el momento, de 8 años (continúa)

Asimismo, también podemos concluir que:

–              La duración de la etapa de la causa en Chile fue de 1 año y 3 meses:

a) El caso en primera instancia: 9 meses

b) El caso en el Tribunal de Apelaciones: 4 meses y medio

c) El caso en la Corte Suprema de Justicia: 2 meses

–              La duración de la etapa ante la CIDH ya lleva casi 6 años

La conclusión salta a la vista: luego de haber convivido con sus padres durante nueve años, en el plazo de nueve meses las niñas vivieron la separación de ambos, el conocimiento del  cambio de orientación sexual de su madre y la introducción de la pareja lesbiana de su madre en el hogar.

Si el principio rector de este caso, como queda establecido, ha de ser el resguardo del interés superior del niño, es claro que, donde por primera vez se ha violado al mismo es en esta sucesión vertiginosa de hechos en donde las menores se vieron obligadas a pasar, de la concepción de un hogar con padre y madre heterosexuales a, antes de tener el tiempo mínimo para asimilar la separación de los mismos, tener que adaptarse a una relación homosexual y a convivir diariamente con ambas protagonistas de la misma.

También se ha violado aquí el derecho a la familia de las niñas. Todo esto en ausencia del padre, quien, de esa manera, vio relegados sus derechos como tal.

 

3.3.- El derecho a no ser discriminada: Karen Atala tampoco es víctima de discriminación por el fallo, ya que no es su opción sexual la razón de la decisión de la Corte Suprema de Chile, sino las consecuencias que dicha opción, en el marco concreto de este caso, podrán generar en sus hijas.

Si se pretende que, cada vez que sea parte una persona de orientación homosexual, el Tribunal deba darle la razón para no verse sospechado de discriminar, independientemente de cualquier otra categoría o fundamento jurídico, estaremos sentando un precedente de discriminación a la inversa, que poco tendrá que ver con las consideraciones de la justicia y de la ley. Por eso consideramos que la Corte debe dejar de lado la orientación sexual de Karen Atala, para centrarse en el análisis del interés superior de las niñas en este caso.

Al margen de todo esto, la Comisión da por cierto que la orientación sexual es una categoría sospechosa en los términos del artículo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Esto surge claramente de todo el punto 1.3 del documento de la Comisión, en el cual se afirma que, si bien

“la orientación sexual no se encuentra establecida en el texto literal de la cláusula de no discriminación consagrada en el artículo 1(1) de la Convención Americana”,

la misma se trataría de

“una cláusula abierta que permite la inclusión de otras categorías bajo la fórmula ‘otra condición social’”.

Se hace referencia también a fallos de la Corte Europea en ese sentido y a la Observación General 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, titulada “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales”, del año 2009. Si bien en esta Observación 20 se indica que, cuando la Convención Americana de Derechos Humanos se refiere a “otra condición social” como categoría sospechosa, estaría incluyendo a la orientación sexual y la identidad de género , es importante destacar que no se trata de un documento vinculante para los Estados y, por esta causa, no se vería razonable su imposición por parte de la Corte Interamericana.

Ahora bien, tal como surge a párrafos 85-89 del escrito de la demanda, no toda distinción de trato es considerada discriminación, siempre y cuando esta sea objetiva y razonable. Incluso se la admite, aunque extremando precisiones y  requisitos de esta razonabilidad, en el caso de tratarse de las llamadas “categorías sospechosas”. En este último caso, se invierte la carga probatoria, que recaerá sobre el Estado, y será él quien deberá fundamentar lo siguiente: que existieron justificativos de “mucho peso”, necesarios e imperiosos,  a analizarse de manera pormenorizada; que la medida no solo fue idónea sino incluso se constituía como la menos lesiva; que existía proporcionalidad en el balance de intereses, del grado de lesión y del grado de beneficio.

3.3.1.- La orientación sexual no es “categoría sospechosa”

En este punto, debemos reafirmar que, hasta el momento, la orientación sexual no configura una categoría sospechosa en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos como tampoco en lo de los tratados y convenciones internacionales reconocidas por los países.

Las llamadas “categorías sospechosas”, surgen de la enumeración reseñada en el artículo 1º del Pacto de San José de Costa Rica, esgrimido por la demanda misma de la Comisión:

“Art. 1.1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Creemos que si bien es una cuestión debatida y un tema de polémica actual, la orientación sexual no se encuentra regulada aún por los Tratados, que son objeto jurídico de aplicación por la Corte, con lo cual, más allá de jurisprudencias del derecho comparado, no creemos oportuna la intervención de la Corte sobre algo que no acabó de analizarse, expidiéndose de manera vinculante sobre las decisiones de un Estado.

 

La orientación sexual no se encuentra listada en ninguno de los tratados, que al hablar de discriminación, fijan otras pautas a considerar. Y siendo que se trata de categorías sospechosas, que exigen un tratamiento delicado e importan algo tan serio como la responsabilidad internacional de un Estado, su delicada enumeración también así debe ser interpretada:

Ningún tratado internacional vinculante para los Estados enumera la orientación sexual entre las categorías sospechosas. Además de la Convención Americana, podemos señalar:

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:

Art. 1: A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Art. 2 Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Art. 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Art. 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Convención sobre los Derechos del Niño:

PREÁMBULO […] Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

El hecho de que la orientación sexual no es universalmente aceptada como una categoría sospechosa, se comprueba al analizar que toda vez que en las únicas resoluciones de derecho internacional donde se intentó darle sostén jurídico y tratamiento expreso, no se logró consenso general y no han llegado aún a alcanzar el status jurídico de un Tratado, quedando como simples declaraciones.

Tal es el caso, del Proyecto de Declaración sobre orientación sexual e identidad de género de las Naciones Unidas, la cual no logró el total de las firmas de sus miembros y a pesar de ser propuesta como resolución en su origen, provocó incluso, otra declaración opuesta y actualmente, ambas permanecen abiertas a nuevas firmas.

Asimismo, si bien en el Proyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia, se lee:

“Art. 1: La discriminación puede estar basada en motivos de raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico; nacionalidad; edad; sexo; orientación sexual, identidad y expresión de género; idioma; religión; opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza; origen social, posición socio económica o nivel de educación; condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno; discapacidad; característica genética; condición de salud mental o física incluidas la condición infectocontagiosa y condición psíquica incapacitante; o cualquier otra condición”,

la aprobación de este párrafo está pendiente por no contarse con el quórum reglamentario en las reuniones subsiguientes.

Queda así argumentado que no existen bases suficientes en el sistema interamericano para otorgar a la orientación sexual el status de categoría sospechosa.

4.- La demanda pretende que el Estado de Chile ha incurrido en responsabilidad internacional debido a la sentencia de su Corte Suprema de Justicia, soslayando el derecho reconocido a los Estados a un amplio margen de apreciación en estas cuestiones

Es importante destacar que estamos frente a una cuestión que involucra principios polémicos, y planteos que no han sido resueltos en forma uniforme por todos los Estados miembros de la OEA, sino que, al contrario, se observan grandes diferencias a la hora de abordarlas desde la legislación y la jurisprudencia. En la mayoría de los países, podemos decir que estamos en camino de resolución de estos temas.

Frente a un caso analogable, en el que se debate la autorización para adoptar a una persona homosexual sola, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció en el año 2002 que

“El derecho a no ser discriminado en el disfrute de los derechos garantizados por la Convención es también violado cuando los Estados, sin una justificación objetiva y razonable, no tratan en forma diferente a personas cuyas situaciones son significativamente diferentes. Sin embargo, los Estados partes tienen un cierto margen de apreciación para decidir cuándo y con qué extensión las diferencias en situaciones que en otro caso serían similares, justifican un tratamiento diferente de la ley. El alcance de este margen de apreciación variará de acuerdo con las circunstancias, el tema de que se trate, y los antecedentes; al respecto, uno de los factores relevantes puede ser la existencia o no de puntos comunes entre las leyes de los Estados parte. Es indiscutible que no hay puntos comunes de acuerdo a este respecto. Aunque la mayoría de los Estados parte no prohíben expresamente la adopción a los homosexuales cuando las personas solteras pueden hacerlo, no es posible encontrar en el orden jurídico y social de los Estados parte principios uniformes en estos temas sociales en los cuales las opiniones en una sociedad democrática pueden diferir ampliamente en forma razonable. La Corte considera natural que las autoridades nacionales, cuyo deber en una sociedad democrática es también considerar, dentro de los límites de su jurisdicción, los intereses de la sociedad como un todo, deban gozar de un amplio margen de apreciación cuando deben legislar en estas materias. En razón de su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países, las autoridades nacionales están en principio mejor situadas que una corte internacional para evaluar necesidades y circunstancias locales. Dado que en este caso están involucrados temas tan delicados, intervenir en áreas donde hay tan pocos puntos comunes de acuerdo entre los Estados miembros del Consejo de Europa y, en general, la ley parece estar en un estadio de transición, debe dejarse un amplio margen de apreciación a las autoridades de cada Estado. En síntesis, la justificación dada por el Gobierno aparece como objetiva y razonable y la diferencia de tratamiento observada no es discriminatoria en los términos del Artículo 14 de la Convención” .

Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por el mismo Tribunal en el caso Schalk and Kopf v. Austria .

Ante la Demanda hecha por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y considerando los Fundamentos de Derecho en que se basa el petitorio, reconociendo, como se aclara en los puntos 68 y 69, que el proceso versa sobre una cuestión que es de competencia del Estado Chileno:

“Teniendo en cuenta que la presente demanda versa alrededor de un proceso judicial con una decisión en firme sobre un aspecto que compete primordialmente a las autoridades judiciales internas, la Comisión desea aclarar que el objeto del caso no es solicitar un pronunciamiento sobre si la custodia de M., V. y R. le correspondía a Karen Atala o al padre de las niñas. Los argumentos que a continuación presenta la Comisión, tienen como propósito demostrar que en el proceso de custodia las autoridades judiciales comprometieron la responsabilidad internacional del Estado chileno por haber aplicado estándares incompatibles con la Convención Americana”;

y en el número 69:

“La Comisión entiende que en el marco de un proceso de custodia no es sólo razonable, sino necesario, que una autoridad judicial examine diversos factores para determinar y evaluar la capacidad del padre o de la madre de ejercer la custodia sobre sus hijos, en aras de proteger el interés superior de los niños. Estos aspectos pueden incluir la vida privada, sexual y afectiva de las personas involucradas, en la medida relevante a dicho interés. Sin embargo, la consideración de tales factores debe realizarse de conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados. A continuación, la Comisión argumentará que la consideración de la orientación sexual de Karen Atala en el proceso de custodia constituyó una violación a dichas obligaciones”,

no consideramos responsable internacionalmente al Estado Chileno por su resolución, y por tanto no sería necesaria una intervención de la Corte Interamericana en este sentido, imponiéndose por sobre la soberanía de ese país.

Alegamos que, por un lado, el tratamiento dado por la Corte Suprema no violó los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, por no encontrarse la orientación sexual dentro de las categorías sospechosas, ni ser la orientación sexual de la madre en sí misma la que es condenada ni discriminada; por otro, que la resolución está amparada bajo el principio del interés superior del niño, en los artículos 12.4 (libertad de conciencia), 17.4, 19, 32.1 y según ellos debiera regirse la interpretación de la Corte.

Por otra parte, la continuidad de las niñas en un hogar heterosexual, responde al principio de continuidad en su crianza, consagrado como derecho en el art. 20 de la Convención de los Derechos del Niño:

“1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” .

Asimismo, debemos insistir en que el Estado de de Chile, en el informe de cumplimiento a las recomendaciones de la Comisión, da sus respuestas frente a las demandas del organismo:

La CIDH recomienda al Estado de Chile El Estado de Chile ofrece

1.- Reparación integral a KA y a M., V. y R.          1.- Que KA interponga un juicio de hacienda ante los tribunales ordinarios de Justicia chilenos

2.- Adopción de legislación, políticas públicas, programas y directivas contra la discriminación por orientación sexual, en todas la esferas, incluyendo la administración de Justicia y programas de capacitación para funcionarios involucrados en garantizar estos derechos           2.-

a) Proyecto de ley existente contra la discriminación

b) Cursos de profundización sobre los ámbitos sensibles a nivel nacional

c) Estudios de la agenda de actividades de capacitación en torno a la no discriminación

d) Campañas de difusión

e) Concurso de buenas prácticas sobre la diversidad y la no discriminación entre diversos actores de la sociedad chilena

e) Destinar recursos del Fondo de Fortalecimiento de la Sociedad Civil para potenciar la organización social en temas de no discriminación y diversidad sexual

f) Medidas y políticas ya vigentes

 

Debemos recordar aquí que, con respecto al primer pedido de la Comisión (la reparación integral a Karen Atala), el art. 68, inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece, con respecto a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que:

“La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado” .

Por tanto, se debe reconocer que, más allá de la consideración que el contenido de estas medidas puedan merecer, Chile respondió, en tiempo y forma, y en el marco de su soberanía, a las recomendaciones de la Comisión, en todos los puntos a las que éstas se referían.

5.- Conclusión

A través de estas consideraciones, creemos que hemos dejado en claro las siguientes premisas:

Se trata de un caso donde está en juego el interés superior del niño y es este principio, entonces, el que debe fundamentar las decisiones a tomar.

La sentencia de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile se fundamentó en el principio del interés superior del niño, apoyada por las disposiciones pertinentes del Código Civil chileno, así como por la Convención de los Derechos del Niño y otros tratados internacionales por los que Chile asumió responsabilidad. Además, su sentencia recoge resultados y evidencias empíricas reconocidos por un importante sector académico, vinculadas a los efectos que la crianza en hogares homosexuales tienen para los niños, afectando de ese modo su interés superior, independientemente del derecho de los adultos a elegir sus preferencias sexuales.

Por otra parte, la demanda de la Comisión no se fundamenta en el interés superior del niño, sino que pone en primer plano derechos de la madre, entre los que se enumeran el derecho a la vida privada, a la familia y a no ser discriminada. Sin perjuicio de todo lo dicho, es importante considerar que, en el sistema interamericano, la orientación sexual no es considerada aún una categoría sospechosa en los términos del art. 1º del Pacto de San José de Costa Rica, siendo este tema calurosamente debatido hoy en día y no habiéndose arribado a consenso alguno.

De esta manera, estamos en condiciones de afirmar que el Estado de Chile no ha incurrido en responsabilidad internacional debido a la sentencia de su Corte Suprema de Justicia, sino que se ha mantenido dentro del margen de apreciación acordado internacionalmente a los Estados en estas cuestiones.

 

 

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