Costa Rica – Fecundación artificial – Procuradoría de la Nación Expte. 15-13929-0007-CO/2015

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVENTE: ALEXANDRA LORÍA BEECHE Y OTROS

CONTRA: DECRETO EJECUTIVO 39210-MP-S(FIV)

EXPEDIENTE N° 15-13929-0007-CO

Señora y señores Magistrados:

La suscrita, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010, tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, dentro del plazo conferido evacuo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República mediante resolución de las 9:27 horas del 9 de octubre de 2015, notificada el día 13 de octubre siguiente, en los siguientes términos:

  1. OBJETO DE LA ACCIÓN

Los accionantes consideran inconstitucional el Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-S del 10 de setiembre de 2015, denominado “Autorización para la realización de la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria”, por considerarlo violatorio de los principios de reserva de ley, separación de poderes, autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, participación ciudadana y debido proceso. Asimismo, consideran que violenta el derecho de todo niño a saber quiénes son sus padres y el derecho a la vida, así como lo dispuesto en la Convención de Viena.

  1. EN ORDEN AL CONTROL DEMOCRATICO DE LA ADECUACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNO PARA CUMPLIR LA SENTENCIA CIDH DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2012 Y EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.

La sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de noviembre de 2012, en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, estableció en su punto resolutivo segundo que el Estado de Costa Rica debe adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la técnica de Asistencia Reproductiva de Fertilización In Vitro (FIV).

Asimismo, el punto resolutivo tercero de ese mismo acto de la Corte Interamericana, ha establecido que el Estado de Costa Rica debe regular los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida.

Según lo establecido en la sentencia de la Corte Interamericana, el Estado de Costa Rica debe proceder conforme lo previsto en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas que fueren necesarias para adaptar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en la decisión dictada el 28 de noviembre de 2012.

En este sentido, conviene transcribir el parágrafo 335 de la sentencia de 28 de noviembre de 2012, en el cual se señala, de forma expresa, que el Estado de Costa Rica tiene la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio del derecho declarado en esa sentencia y evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos.

“335. En particular, y conforme al artículo 2 de la Convención, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protege.”

Así las cosas, del párrafo anterior es claro en el sentido de que para dar cumplimiento a la resolución dictada por la Corte Interamericana el 28 de noviembre de 2012, el Estado de Costa Rica debe adoptar medidas legislativas para adaptar su ordenamiento jurídico interno conforme los procedimientos constitucionales.

Es decir que la adopción de las medidas que se requieren para adaptar el ordenamiento jurídico interno a lo exigido por la sentencia de la Corte Interamericana, están sometidas al control democrático que ejerce el Congreso a través de sus competencias legislativas.

Pero no solo por indicarlo así el párrafo recién transcrito es que se requiere de la emisión de una Ley sino además porque la resolución de la Corte Interamericana exige que el Estado de Costa Rica modifique el reforzado nivel de protección que tiene el derecho a la vida, pues desde la perspectiva de la sentencia la idea de que el embrión sea titular de derecho a la vida, no puede – en criterio de la Corte Interamericana- justificar que se lesionen otros derechos y que se impida, en consecuencia, la técnica de la Fertilización in Vitro.

Así las cosas, la resolución de 28 de noviembre de 2012 exige que el Estado de Costa Rica realice una nueva ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos, tales como el derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia. Esto con el propósito de permitir y regular la técnica de la Fertilización In Vitro. Al respecto, conviene transcribir el parágrafo 314 de esa resolución:

“314. Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.”

Luego, debe indicarse que, en efecto, la sentencia de la Corte Interamericana ha reconocido que en Costa Rica, el Derecho Interno ofrece el mayor nivel de protección al Derecho a la vida. Esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución, el cual prescribe como garantía fundamental que la vida humana es inviolable. (Sobre este mayor nivel de protección de la vida, ver: Sentencias de la la Sala Constitucional N.° 5130-1994 de las 17:33 horas del 7 de setiembre de 1994, N.° 7897-2012 de las 14:30 horas del 13 de junio de 2012 y N.° 11222-2003 de las 17:48 horas del 30 de setiembre de 2003)

Ahora bien, lo que sucede es que en criterio de la mayoría de la Corte Interamericana, una protección absoluta del embrión, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto e impedir la FIV, implica una supuesta arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar de las personas ya nacidas. Se transcribe el parágrafo 316:

“316. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supra párr. 264), la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional”

Conviene también apuntar que en criterio de los integrantes de la mayoría de la Corte Interamericana, el “derecho absoluto a la vida del embrión” no tendría sustento en la Convención Americana tal y como ellos la interpretan. A tal efecto, la opinión mayoritaria de la Corte reinterpretó el artículo 4 de esa Convención por cuanto ha estimado, en su criterio, que no se debe dar una protección absoluta al embrión pues considera que es un derecho que debe ser restringido para balancear su protección con otros derechos y permitir la técnica de la Fertilización In Vitro. Se transcribe el parágrafo 273:

“273. Al respecto, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material 425, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad 426. En el presente caso, la Corte ha resaltado que el “derecho absoluto a la vida del embrión” como base para la restricción de los derechos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana (supra párr. 264), razón por la cual no es necesario un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos, ni valorar las controversias respecto a la declaración de inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta violación del principio de la reserva de ley. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión.”

La decisión de la sentencia de 28 de noviembre de 2012 se fundamenta en que, en criterio de la mayoría de la Corte Interamericana, la Convención Americana no puede otorgar protección absoluta al embrión que impida la técnica de la Fertilización in Vitro pues, desde su perspectiva, el derecho a la vida es un derecho relativo que debe ceder ante los derechos de las otras personas para tener acceso a esa técnica. El voto de minoría de esa misma sentencia constató y reclamó este hecho con claridad:

“C.- Interrogantes sin resolver.

La Sentencia expresa que, en atención a que el “derecho absoluto a la vida del embrión” como base para la restricción de (otros) derechos …, no tiene sustento en la Convención Americana”, “no es necesario un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos” requeridos para que un derecho pueda ser restringido, vale decir, que las “injerencias no sean abusivas o arbitrarias”, que estén “previstas en ley en sentido formal y material” , que persigan “un fin legítimo” y que cumplan “con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”.90

Sin embargo, procede, pese a todo, a ese análisis, para “exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión”91 y con ello incurre, como se expresó, en una contradicción, habida cuenta que confronta ese sacrificio, no con la aplicación de un derecho, que en este caso y según la Sentencia, se reitera, no se aplica y que, de haberlo sido, implicaría una armonización entre los derechos en juego, sino con la prohibición de emplear la técnica de la Fertilización in Vitro.”

Nuevamente, entonces, es claro que lo exigido por la Corte Interamericana es que el Estado de Costa Rica realice una nueva ponderación en relación con el derecho a la vida, en orden a disminuir su nivel de protección de modo que se permita la Fertilización in Vitro. Se transcribe el parágrafo 259 de la sentencia:

“259. En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado. Es decir, en aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada “protección más amplia” en el ámbito interno no puede permitir, ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.”

Es decir, que el efecto útil de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el Derecho Nacional sería que el Estado de Costa Rica promulgue un marco jurídico que contenga una nueva ponderación del derecho a la vida que permita la práctica de la técnica de la Fertilización In Vitro pues, en criterio de ese organismo, el derecho a la vida del embrión sólo admite una protección relativa, gradual e incremental, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general como sería la Fertilización In Vitro. Se transcribe el parágrafo 264:

“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.”(El subrayado no es del original)

Asimismo, importa también señalar que el proceso de adaptación del ordenamiento interno de la sentencia de 28 de noviembre de 2012, implica que se reconfigure una nueva forma de tutela de la dignidad humana del embrión pues la decisión de la Corte Interamericana ha reconocido que éste requiere una tutela de la dignidad humana y una forma de ponderarla en relación con otros derechos. Ponderación que debe permitir la Fertilización in Vitro. Al efecto, se transcribe el parágrafo 247 de esa resolución:

“247. Ha sido señalado que en el Caso Vo. Vs. Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que la potencialidad del embrión y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una “persona” con “derecho a la vida”

Así las cosas, es claro que para efectos de adaptar el Derecho Interno costarricense a lo dispuesto por la sentencia de 28 de noviembre de 2012 de la Corte Interamericana, se requiere de la intervención y control democrático de la Asamblea Legislativa como cuerpo representativo y en el cual se ha delegado constitucionalmente la potestad de legislar. Esto en el tanto la materia a regular está sometida al principio de Reserva de Ley.

Al respecto, se impone señalar que el principio de Reserva de Ley constituye una garantía de control frente al poder público, en el sentido de que la regulación, autorización, limitación y control de los derechos y libertades fundamentales debe provenir del Congreso, que es a quien le corresponde proteger o intervenir los derechos fundamentales del ciudadano. Al respecto conviene transcribir lo dicho en la sentencia de la Sala Constitucional N.° 1668-2010 de las 15:12 del 27 de enero de 2010:

“El principio de reserva legal no sólo garantiza la libertad frente al resto de los ciudadanos, sino que constituye una garantía de control frente al poder público (ver voto 1635-90), que en el caso de la experimentación clínica con seres humanos, exige que su regulación, autorización, limitación y control, provenga de la cámara legislativa, que es a quien le corresponde proteger o intervenir los derechos fundamentales del ciudadano”

Debe insistirse. Es notorio que en el tanto la sentencia de 28 de noviembre de 2012 implica reconfigurar el nivel y alcance de protección del derecho a la vida y la definición de un estatus de tutela del embrión – a efecto de realizar una nueva ponderación de la protección de otros derechos-, su implementación en el Derecho Interno, exige la intervención de la Asamblea Legislativa por el principio de Reserva de Ley que tutela esos derechos.

En este sentido, conviene destacar que, bajo la Constitución todo lo relacionado con los derechos fundamentales y su ponderación, incluyendo la vida, salud, la dignidad humana y la protección de los seres humanos, es materia reservada a la Ley. En el tema, conviene citar la sentencia 3078-2011 de las 15:01 del 9 de marzo de 2011 – que reitera el criterio del voto 1668-2010 de las 15:12 horas del 27 de enero del 2010 – :

“No debe olvidarse, igualmente, que mediante sentencia #2010-1668 de las 15:12 horas del 27 de enero del 2010 la Sala declaró la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo #31078-S de 5 de marzo de 2003, Reglamento para las Investigaciones en que participan seres humanos, del Reglamento para la Investigación Clínica en los servicios asistenciales de la Caja Costarricense de Seguro Social, así como del Reglamento actual para la investigación biomédica en los servicios asistenciales de la Caja Costarricense del Seguro Social, por violentarse el principio de reserva de Ley. En dicha sentencia la Sala consideró que la regulación de la libertad de experimentación con seres humanos debe ser primigeniamente legal, por cuanto su ejercicio involucra derechos básicos, como los ya mencionados, a la salud, la vida y la dignidad humana. De este modo, los aspectos que arriba se han reseñado que forman parte de las distintas fases de la investigación médica se deberán incorporar en la ley correspondiente.” (Ver también voto N.° 1635-1990 de las 5:00 horas del 14 de noviembre de 1990, N.° 2665-1994 de las 15:51 horas del 7 de junio de 1994, N.° 1668-2010 de las 3:12 horas del 27 de enero de 2010, N.° 1764-2002 de las 14:37 horas del 20 de febrero del 2002 y 17305-2008 de las 14:58 horas del 19 de noviembre del 2008).(La negrita no es del original)

En todo caso, conviene apuntar que conforme la resolución de la Sala Constitucional N.° 3715-2014 de las 11:40 horas del 14 de marzo de 2014 la regulación que se haga para implementar la resolución de la Corte Interamericana – la cual implicaría autorizar y regular la técnica de la Fertilización In Vitro – constituye una materia sujeta al principio de Reserva de Ley:

“IV.- Recapitulando, en la citada sentencia se le impone al Estado de Costa Rica el deber de regular el desarrollo de la FIV, precisamente, para hacer posible la aplicación de esta técnica en nuestro país, NO QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE ESTA SALA NORMANDO ESTA TÉCNICA. Esa regulación, al estar de por medio derechos fundamentales, necesariamente tiene que ser mediante ley, toda vez que así lo impone el principio de reserva de ley (artículo 28 constitucional). Así las cosas, mientras la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo no emitan y sancionen una ley que regule la materia, no es posible exigir la aplicación de la técnica de la FIV, salvo que se vulnere, ni más ni menos, el numeral 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 28 constitucional y se contradiga la misma sentencia de la Corte.”

Así las cosas, es claro que la adaptación del ordenamiento jurídico nacional a lo exigido por la Corte Interamericana, requiere la intervención de la Asamblea Legislativa pues dicho Supremo Poder es el que puede configurar el ordenamiento legal que regula y protege los derechos fundamentales.

La necesidad de que la nueva regulación tenga el carácter de Ley ha sido correctamente reconocida en la propia resolución de la Corte Interamericana de 28 de noviembre de 2012:

“334. La Corte recuerda que el Estado debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos como las ocurridas y, por eso, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares 104vuelvan a ocurrir en el futuro, en cumplimiento de sus deberes de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos por la Convención Americana 497.

  1. En particular, y conforme al artículo 2 de la Convención, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención498. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen499.
  2. En primer lugar y teniendo en cuenta lo señalado en la presente Sentencia, las autoridades pertinentes del Estado deberán adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia (supra párr. 317). El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto.
  3. En segundo lugar, el Estado deberá regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia. Además, el Estado debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas.
  4. En tercer lugar, en el marco de las consideraciones desarrolladas en el presente Fallo (supra párrs. 285 a 303), la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto.”

De otro lado, conviene apuntar que, en efecto, la implementación de las sentencias de la Corte Interamericana es una pieza esencial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos tal y como lo ha indicado la sentencia de la Sala Constitucional de 1424-2014 de las 11:40 horas del 31 de enero de 2014:

“Por ello, la implementación efectiva de las decisiones de la Corte es la pieza clave de la verdadera vigencia y eficacia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sin la cual se hace ilusorio el propósito que determinó el establecimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-“

No obstante, es claro que, como lo indica el propio artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el proceso de adaptación del ordenamiento jurídico interno a lo exigido por el Sistema Americano de Derechos Humanos requiere que se realice a través del proceso constitucional previsto:

“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

De hecho, debe destacarse que conforme el Derecho Interno costarricense, específicamente el artículo 27 de la Ley N.° 6889 de 9 de setiembre de 1983 – Ley Convenio para la Sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – se ha requerido incluso una disposición de Ley para que las resoluciones de la Corte tuviesen fuerza ejecutiva y ejecutoria.

“Artículo 27.- Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses.”

Es decir que para dar fuerza ejecutiva de las decisiones de la Corte Interamericana se ha requerido que el Congreso emitiese una Ley otorgándole esa eficacia. De forma análoga, se entiende que la modificación del ordenamiento jurídico – en orden a cumplir con lo exigido por la resolución de 28 de noviembre de 2012-, requiere también que se haga a través de los procedimientos y órganos constitucionales competentes.

Lo anterior es de extrema importancia, toda vez que se ha reconocido que la intervención de los órganos de mayor legitimidad democrática, como la Asamblea Legislativa, es necesaria cuando la implementación de determinadas decisiones implique modificaciones al nivel de protección y ponderación de los derechos fundamentales. Esto para garantizar la legitimidad democrática de las medidas que se tomen para implementar esas decisiones y asegurar la integridad del mismo Sistema de Protección de Derechos Humanos. (Sobre este tema puede verse ALTER, KAREN. DO INTERNATIONAL COURTS ENHANCE COMPLIANCE WITH INTERNATIONAL LAW? En: Review of Asian and Pacific Studies No.25, p. 73)

En este sentido, debe reconocerse que el proceso de adaptación del Derecho Interno a una decisión de una Corte Internacional – como la tomada en este caso que exige la autorización y regulación de la práctica de la FIV – requiere la concurrencia de los órganos constitucionales con las competencias necesarias para modificar el ordenamiento jurídico y sobre todo para tomar las decisiones que afecten derechos fundamentales. Así se ha indicado que la recepción en el Derecho Interno de las decisiones de los tribunales internacionales debe realizarse en el marco del sistema democrático y constitucional de la Ley Fundamental. (Al respecto, ver SABEL, CHARLES et. alt. CONSTITUTIONALISING AN OVERLAPPING CONSENSUS: THE ECJ AND THE EMERGENCE OF A COORDINATE CONSTITUTIONAL ORDER. En: European Law Journal, Vol. 16, No. 5, September 2010, pp. 511–550 y PETERSEN, NIELS. DETERMINING THE DOMESTIC EFFECT OF INTERNATIONAL LAW THROUGH THE PRISM OF LEGITIMACY. Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. ZaöRV 72 (2012), 223-259)

En todo caso, debe indicarse que la concurrencia de los órganos constitucionales para modificar el ordenamiento interno está implícita en el artículo 63.1 conforme el cual se ha entendido que la Corte Interamericana puede ordenar, como parte de las medidas de reparación, la modificación de las normas legales internas. Al respecto, conviene citar a STEINER:

“Las medidas varían en cada caso, pero la Corte ha hecho un profuso uso de sus atribuciones para ordenar la adecuación de la legislación interna a las obligaciones que la Convención dispone, en virtud del artículo 2.”(STEINER, CHRISTIAN et. Alt. CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS COMENTARIO. Konrad Adenauer Stiftung. 2014, p. 830)”

Ergo, debe reiterarse que la adopción de las medidas que se requieren para adaptar el ordenamiento jurídico interno a lo exigido por la sentencia de la Corte Interamericana, debe realizarse a través del procedimiento legislativo que implica el principio de Reserva de Ley.

Luego, conviene insistir que ya la Sala Constitucional en la sentencia N.° 3715-2014 de las 11:40 horas del 14 de marzo de 2014 apuntó que para incorporar la decisión de la Corte de 28 de noviembre de 2012 al Derecho Interno se requiere la promulgación de una Ley, toda vez que esa regulación vendría a tocar cuestiones fundamentales como la integridad física, el derecho a la vida de la mujer y la dignidad de los embriones. Se transcribe, en lo conducente, esa resolución:

“Interpretada la resolución de la Corte en sus justas dimensiones, no es suficiente dejar sin efecto la prohibición, esto es necesario, pero no suficiente, sino que se debe regular en  el Estado de Costa Rica esa técnica. Esta regulación, lógicamente, tiene que ser a través de una ley formal, toda vez que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la Ley, específicamente esta cuestión atañe, a manera de ejemplo, a temas que tienen que ver con: la integridad y vida de la mujer y de los embriones.”

Así las cosas, lo procedente es indicar que, en criterio de este Órgano Asesor, no resulta conforme con la Constitución que, por la vía del Decreto Ejecutivo N.° 39210 de 10 de setiembre de 2015, se proceda a adaptar y modificar el ordenamiento jurídico interno a lo ordenado por la decisión de la Corte Interamericana.

Lo anterior se encuentra reforzado por lo dicho por la Sala Constitucional en su resolución N.° 3715-2014 de las 11:40 horas del 14 de marzo de 2014, la Sala Constitucional ya ha señalado que dicho proceso de adaptación debe realizarse a través de una Ley de la República.

Finalmente, conviene advertir que, por la naturaleza de la presente acción y de su objeto, el presente informe se ha circunscrito a examinar si el Decreto Ejecutivo N.° 39210 es el procedimiento constitucionalmente válido para adaptar el ordenamiento jurídico a lo exigido por la resolución de 28 de noviembre de 2012 de la Corte Interamericana.

Al respecto, importa reiterar que de la propia resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – particularmente de sus parágrafos 335 a 337 – se desprende, con claridad, que la implementación de esa decisión en el Derecho Interno debe realizarse de conformidad con los procedimientos constitucionales del Estado de Costa Rica.

Así las cosas, el presente informe se ha circunscrito a analizar si el Decreto Ejecutivo N.° 39210 es el procedimiento constitucionalmente válido, en el Derecho Interno, para adaptar el ordenamiento jurídico en orden a permitir la Técnica de la Fertilización In Vitro y regular el ámbito y cobertura de la tutela de la dignidad humana, la vida y la integridad física de las personas, amén de otros bienes y derechos constitucionales.

Es decir que el presente informe no versa sobre si el Decreto Ejecutivo N.° 39210 de 10 de setiembre de 2015 satisface o no lo requerido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este orden de ideas, es oportuno puntualizar que ya la Sala Constitucional señaló en su sentencia N.° 1424-2014 de las 11:4 horas del 31 de enero de 2014 que no le corresponde a ella suplir la supervisión de cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir que no es competente para determinar si el Estado de Costa Rica satisfizo o no las decisiones de la Corte Interamericana.

Precisamente, en relación con el cumplimiento de la sentencia, señaló que:

“La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.” De modo que, del propio texto de la sentencia, se desprende que, por su función contenciosa, la Corte Interamericana es la competente para supervisar el cumplimiento de sus sentencias. Desde esta perspectiva, los artículos 33, 62.2, 62.3 y 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24 y 30 del Estatuto de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, 29, 31 y 69 de su Reglamento aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, establece el procedimiento por incomparecencia o falta de actuación y señala que las resoluciones que pongan término al proceso, son de resorte exclusivo de la Corte Interamericana. Cabe agregar, que la supervisión del cumplimiento de la sentencia implica, que la Corte solicita información al Estado sobre las actividades desarrolladas para los efectos de dicho cumplimiento en el plazo otorgado en su sentencia, así como recabar las observaciones de la Comisión y de las víctimas o sus representantes. Una vez que la Corte cuente con esa información, puede apreciar si hubo cumplimiento de lo resuelto, orientar las acciones del Estado para este fin y cumplir con la obligación de informar a la Asamblea General sobre el estado de cumplimiento de los casos que se tramitan ante ella. Asimismo, cuando lo considere pertinente, podrá convocar al Estado y a los representantes de las víctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones y escuchar el parecer de la Comisión. Bajo esa premisa, Costa Rica al ser Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte. De ahí que, como se indicó supra, la supervisión de un fallo le corresponde directamente a la Corte Interamericana, pues es el ordenamiento internacional que establece la obligación Estatal de indicar a la Corte Interamericana cómo está cumpliendo cada uno de los puntos ordenados por éste, lo que es fundamental para evaluar el estado del cumplimiento de la Sentencia por dicho órgano (Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2005, y Caso Abrill Alosilla Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2013, entre otros). Por ello, la implementación efectiva de las decisiones de la Corte es la pieza clave de la verdadera vigencia y eficacia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sin la cual se hace ilusorio el propósito que determinó el establecimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

IV.-   Conclusión.-      De conformidad con lo expuesto, lo pedido por el recurrente, no se encuentra dentro del ámbito de competencia de esta Jurisdicción, pues no le corresponde a esta Sala suplir la supervisión de cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.(En el mismo sentido, ver las resoluciones N.° 5274-2005 de las 14:31 horas, del 4 de mayo de 2005 y N.° 3715-2014 de las 11:40 horas del 14 de marzo de 2014)”

Es decir que el presente informe se ha circunscrito a indicar que, conforme la Constitución Nacional, no es procedente que por la vía de un Decreto Ejecutivo se regulen derechos fundamentales, ni su nivel de protección, ni se establezca la forma en que deben ser ponderados. Aspecto sobre el cual consideramos que la Sala Constitucional sí tiene competencia para conocer y resolver. Lo anterior, sin perjuicio de indicar que este informe no se refiere a la supervisión de cumplimiento de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2012, pues como se ha indicado dicho procedimiento de supervisión es de resorte exclusivo de ese mismo órgano del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

III.        SOBRE LA AUTONOMÍA DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL Y LA PRESTACIÓN DELAFIV DENTRO DE SU SERVICIO DE SALUD

Sin perjuicio de lo ya indicado en cuanto al principio de reserva de ley en esta materia, se observa que en la presente acción de inconstitucionalidad los accionantes plantean dos reclamos de fondo del decreto relacionados con la Caja Costarricense de Seguro Social: la violación a su autonomía con el contenido del Decreto impugnado, y la violación de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución, al obligársele a brindar una técnica que no queda protegida dentro de los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, en los términos contemplados por el Constituyente. Dichos reclamos pierden interés, en caso de acogerse el alegato discutido en el apartado anterior, pero nos referiremos a ellos al haber sido planteados por los accionantes.

Para analizar los reclamos planteados, debe entenderse en primer lugar los alcances de la autonomía constitucional reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante Caja), así como de sus obligaciones en materia de salud.

La autonomía de la Caja nació históricamente como iniciativa del legislador, al emitirse la Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943, que la creó como institución autónoma encargada del gobierno y administración de los seguros sociales. No fue sino hasta el año 1949, que el Constituyente reafirmó dicha autonomía en el artículo 73 de la Constitución Política, al disponer:

“ARTÍCULO 73.-

Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social”. (La negrita no forma parte del original)

De dicha norma constitucional, deriva que en materia de seguros sociales, la Caja Costarricense de Seguro Social, cuenta con una autonomía que va más allá de la autonomía administrativa reconocida en el artículo 188 de la Constitución Política a las demás instituciones autónomas, puesto que también se le reconoce una autonomía política, que le otorga capacidad para definir sus propias metas y autodirigirse, lo que resulta en consecuencia incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente. Esta autonomía política o de gobierno de la Caja, únicamente está reconocida en materia de seguros sociales, no así para los demás fines que le han sido asignados a dicha institución, por lo que la autonomía es parcial, aunque absoluta en el ámbito de la especialización.

Consecuentemente la autonomía administrativa y de gobierno reconocida en el artículo 73 de la Constitución Política, referida a la materia de seguros sociales lleva implícita que una norma de rango infraconstitucional no pueda atentar contra la potestad de autorregulación de la Caja en este campo.

Por lo anterior, resulta vital determinar si la prestación de los servicios de salud se engloba dentro del concepto de “seguros sociales” señalado en el artículo 73 constitucional, y por lo tanto si en cumplimiento de tal fin, la Caja cuenta además de la autonomía administrativa, con autonomía de gobierno.

Al respecto, debemos señalar que el Poder Constituyente en el artículo 73 constitucional ya citado, fijó un modo forzoso de contribución tripartita entre el Estado, los trabajadores y los patronos, “a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine” . Es claro entonces, que el sistema de seguridad social establecido en la norma constitucional, abarca la prestación del servicio de salud por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, puesto que sin los aportes relativos a los seguros sociales, dicha institución no estaría en capacidad de asumir la prestación del servicio.

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado que: “En el caso particular de nuestro país, ha sido la Caja Costarricense del Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo en consecuencia instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, contando para ello no solo con el apoyo del Estado mismo, sino que además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población con las cotizaciones para el sistema.(Sentencia 5130-94 de las 17:33 horas del 7 de setiembre de 1994)

Es claro entonces que la autonomía de gobierno reconocida constitucionalmente a la Caja para la administración de los seguros sociales, abarca también la prestación de los servicios de salud, financiados en su mayor parte con dichas contribuciones, por lo que la forma en que se estructure la prestación de dicho servicio, así como las medidas que adopte la Caja para satisfacer las demandas de los usuarios, son temas que quedan cubiertos por su capacidad de auto organización.

Dejando a salvo lo ya indicado en cuanto al principio de reserva de ley para regular lo relativo a la FIV, procederemos a analizar el fondo del decreto impugnado, precisamente a la luz de dicha autonomía constitucional. Al respecto, se establecen las siguientes normas con relación a la prestación de la técnica FIV por parte de la Caja:

“Artículo 14.—Papel de la Caja Costarricense de Seguro Social: La Caja Costarricense de Seguro Social incluirá, de forma paulatina y progresiva, en sus programas de salud, la FIV como tratamiento para atender la infertilidad, en absoluto respeto a la dignidad humana y de conformidad con los estándares internacionales que rijan la materia.

De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 177 de la Constitución Política, la Caja Costarricense de Seguro Social informará al Poder Ejecutivo en caso de no contar con los recursos necesarios para hacer frente a esta obligación. En caso de ser necesario, el Poder Ejecutivo elaborará los proyectos de presupuesto respectivos y los remitirá a la Asamblea Legislativa, para el trámite correspondiente.”

“Transitorio I.-La obligación establecida en el artículo 14 de este reglamento, deberá entrar en pleno funcionamiento en un plazo máximo de 2 años, a partir de la publicación de este Reglamento. No obstante, cada 6 meses la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social informará a la Presidencia de la República acerca del avance progresivo de dicha obligación.”(La negrita no es del original)

De las normas transcritas se desprende que el Decreto impugnado por un lado establece la obligación de la Caja de incorporar paulatina y progresivamente la técnica FIV dentro de sus programas de salud, pero por otro, le impone un plazo máximo de dos años para que dicha obligación entre en funcionamiento. Con tales disposiciones el Poder Ejecutivo pretende dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 28 de noviembre de 2012 en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, según se desprende de la exposición de motivos del mismo decreto.

Sobre este aspecto debemos realizar varias observaciones. En primer lugar, es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado costarricense a “incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación”. Adicionalmente: “El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto”(ver sentencia del 28 de noviembre de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Dicha orden emitida por la Corte Interamericana llama la atención, pues establece un método de priorización de los servicios de salud dentro del Estado costarricense, a pesar de los recursos limitados que posee, y lo coloca en una posición distinta a otros países del sistema interamericano, que si bien permiten la técnica FIV en su territorio, han decidido no brindarla en sus sistemas de seguridad social, motivados en la ponderación entre la baja efectividad de esta técnica y sus implicaciones y alto costo.

A pesar de ello, es claro que en la actualidad pesa sobre el Estado la citada obligación, y por tal motivo, el decreto impugnado lo que pretende es su reconocimiento (artículo 14).

No obstante lo anterior, esta Procuraduría encuentra un problema de constitucionalidad en cuanto al fondo, con el plazo de dos años impuesto a la Caja en el transitorio I del Decreto, no sólo por cuanto dicho plazo no deriva de la orden dictada por la Corte Interamericana, sino porque su imposición por parte del Poder Ejecutivo violenta la autonomía constitucional que ya comentamos, reconocida a la institución.

En efecto, tal como se expuso, todo lo relativo a la prestación de servicios de salud, es una competencia asignada constitucionalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social dentro de una esfera de autonomía administrativa y política. De ahí que dentro del poder de auto organización de la Caja deba incluirse la forma, los tiempos y los medios mediante los cuales se estructurará la prestación de los servicios de salud, según su criterio técnico.

Consecuentemente, no podría el Poder Ejecutivo a través de una norma infra constitucional, imponerle un plazo determinado a la Caja Costarricense de Seguro Social como ente autónomo, para hacer operativa la técnica FIV, pues esta decisión debe provenir del seno de la propia institución según su capacidad técnica y financiera y dentro del margen otorgado por la propia Corte Interamericana.

Por ello, este Órgano Asesor considera que por fondo, el transitorio I del Decreto Ejecutivo 39210-MP-S resulta inconstitucional.

Finalmente, debemos señalar que el reclamo de los accionantes en cuanto a la utilización de los fondos y reservas de los seguros sociales en una técnica que no fue pensada por el Constituyente, en realidad no presenta dudas de constitucionalidad, toda vez que la Caja como prestadora del servicio de salud, y dentro de los criterios técnicos existentes, puede ampliar la prestación del servicio cuando lo estime pertinente, aun cuando en este caso, la ampliación provenga de la orden de un tribunal internacional.

  1. SOBRE EL DERECHO A CONOCER QUIENES SON SUS PADRES Y LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ

Los accionantes sostienen que el decreto impugnado violenta el derecho de los menores a conocer quiénes son sus verdaderos padres, por lo que resulta contrario al artículo 53 de la Constitución Política y a los tratados internacionales que regulan la materia de niñez, específicamente se aduce que violenta la Convención de los Derechos del Niño.

El artículo 53 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental de las personas a saber quiénes son sus padres y a recibir, desde que nacen, la protección de éstos. Señala dicha norma:

“Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él.

Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley.”

Este derecho es reconocido por la mayoría de los instrumentos de derechos humanos suscritos por Costa Rica. Así, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que:

“1. Todo niño tendrá derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

  1. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.”

En sentido similar, los artículos 2 y 7 de la Convención Americana de los Derechos del Niño, reproducen los derechos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, tanto desde la perspectiva de la no discriminación en razón del origen de los hijos, como del derecho de los menores a saber quiénes son sus padres:

“ARTICULO 2

  1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico, o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales…

ARTICULO 7

  1. El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos….”

Las obligaciones y derechos que surgen del vínculo entre padres e hijos se conocen como relación filial, y comprende derechos y deberes tanto del padre para con el hijo como de éste para con su padre. Sobre el contenido de la relación filial, ese Tribunal Constitucional ha señalado:

“La filiación no es más que el vínculo que une a los hijos con los padres, y viceversa. Sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas determinadas por la paternidad y la maternidad. Parte, en algunos casos, de un presupuesto biológico fundamental, para su constitución, cual es, la procreación. Sin embargo, la relación jurídica que determina la filiación puede constituirse sin atender a ese hecho biológico, por ejemplo, en el supuesto de la adopción…. El contenido de la filiación establecido en el Código de Familia, promulgado por Ley No.5476 de 21 de diciembre de 1973, se caracteriza fundamentalmente por el reconocimiento de los derechos personales y patrimoniales que determinan las relaciones jurídicas entre padres e hijos. La filiación que se tiene o se reclama puede ser matrimonial o extramatrimonial, dependiendo de sí el hijo fue concebido dentro o fuera de esa relación. ….En relación con los efectos que produce la filiación extramatrimonial, debe indicarse que no difieren de los que engendra la filiación matrimonial. Dichos efectos se han clasificado tradicionalmente en personales y patrimoniales, dependiendo del contenido y naturaleza de los derechos a los que estén referidos. … De todo lo anterior, se puede concluir que en la filiación existan diversos intereses y derechos dignos de tutela, entre esos destacan los de carácter genéticos, personal, afectivo, patrimonial, etc., y que la relación paterno filial, entendida como relación jurídica existente entre padre e hijos, supone o posibilita la existencia de un lazo, que no solo es consecuencia del acto procreador (aspecto biológico), sino que constituye un hecho afectivo y humano. Dicha relación, como humana que es, incorpora elementos emocionales, sociales, espirituales, patrimoniales, etc., que proveen a su innegable complejidad.” (Sala Constitucional, resolución número 1894-1999 de las diez horas con treinta minutos del doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, el subrayado no es del original)

Bajo esta misma línea de pensamiento, señala Gerardo Trejos que la filiación es “un vínculo jurídico. Esta relación produce efectos de derecho, los efectos de la filiación que tienden, conforme al principio de igualdad que anima el derecho de filiación, a ser los mismos para todos los hijos.”   Pero además, que la filiación no se corresponde necesariamente con una realidad biológica, es decir, existe una posible “falta de correspondencia segura e indiscutible entre lo que es la paternidad para el derecho y para la biología. Es ley de la biología … que cada hijo tiene un padre y una madre. Para el derecho, sin embargo, puede carecer de uno de ellos o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos pero entre estos no está siempre (sino cuando concurren ciertas circunstancias) la atribución de un estado de filiación…” (Trejos, Gerardo, Derecho de Familia Costarricense, Editorial Juricentro, tomo II, 1999, pag. 23 y 24)

Precisamente por esa diferencia entre la realidad y los efectos jurídicos que se asignan, el legislador constitucional previó el reconocimiento del derecho de toda persona a saber quiénes son sus padres desde una doble perspectiva: desde el punto de vista sustantivo, en tanto derecho fundamental que permite a la persona desarrollar un concepto de identidad y con ello, el reconocimiento de su dignidad como ser humano, y desde un punto de vista procesal, a través del establecimiento de un mandato al legislador ordinario para que desarrolle legislativamente los mecanismos necesarios para asegurar el disfrute efectivo de este derecho.

Sobre esta doble condición del derecho reconocido en el artículo 53 constitucional, esa Sala Constitucional ha señalado que:

IV.-EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y HUMANO DE TODA PERSONA “A SABER QUIENES SON SUS PADRES”. Nuestra Constitución Política consagra en el artículo 53, párrafo segundo, el derecho fundamental –emplazado sistemáticamente en el Capítulo Único del Título V “Derechos y Garantías Sociales”- de “Toda persona (…) a saber quiénes son sus padres (…)”, el cual tiene fuerte asidero en valores y derechos constitucionales como la dignidad humana, la igualdad, la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad o autonomía. Este derecho fundamental obedece a la necesidad connatural del ser humano de conocer su origen que trasciende lo que podría considerarse un interés puramente biológico y que coadyuva a estructurar y consolidar la personalidad del individuo. El derecho bajo estudio, cuenta tanto con una dimensión sustancial como procesal. Desde el punto de vista sustantivo, el derecho fundamental a conocer quiénes son los padres, permite a la persona desarrollar un concepto consustancial a la intimidad como lo es la propia identidad y, con esto, el consecuente reconocimiento de su dignidad como ser humano. Resulta claro que el precepto constitucional que consagra el derecho a conocer el propio origen de una persona, privilegia la verdad o la veracidad biológica, para conocer quienes son sus progenitores cuando su identidad es desconocida o es discutible (patre nullus natus). Como todo derecho, no es absoluto sino relativo, por lo que tiene una serie de límites intrínsecos y extrínsecos que, dado el caso concreto, no serán abordados en esta sentencia. Para la comprensión de ese derecho, es preciso acudir a las discusiones que se dieron a lo interno de la Asamblea Nacional Constituyente. Según se consigna en las actas, luego de varios días de discusión sobre el texto del proyecto, el representante González Flores propuso una moción para que se aprobara de la siguiente forma: “Los padres tienen para con sus hijos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Todo niño tiene derecho a saber quiénes son sus padres de acuerdo con la ley”. Dicha moción fue acogida con la deliberación siguiente:

“(…) El Diputado ARROYO observó que no se explicaba el temor de algunos señores Representantes para que todo hijo pueda investigar su paternidad de acuerdo con nuestra legislación. Agregó que no veía la razón para empeñarse en mantener esa situación. ¿Es acaso que los hijos no tienen derecho a saber quiénes son sus padres? Por todas estas razones, votará la moción planteada, que viene a consagrar las mismas garantías que la desechada de los señores Trejos y compañeros. (…)

El Diputado BAUDRIT SOLERA apuntó que la única novedad contenida en la moción era la de que todo niño tiene derecho a saber quiénes son sus padres, principio que el señor González Flores ha trascrito del Código del Niño del Uruguay. Pero se establece que eso será regulado por la ley, lo que significa que ésta reglamentará la forma en que va a proceder la investigación de la paternidad. (…) Las puertas del reconocimiento y de la investigación deben abrirse. La moción lo permite, por eso la votará. (…)

El Diputado CHACON JINESTA nuevamente intervino en el debate para apoyar la moción del señor González Flores. Nada gana el hijo natural con que la Constitución establezca los derechos y obligaciones de los padres para con ellos -dijo- si no se les faculta para investigar su paternidad. Si realmente se desea garantizar a los hijos naturales, lo propio es establecer la facultad de éstos para investigar su paternidad, lo que, de acuerdo con nuestra legislación, les está vedado. Añadió que también defendía el derecho de los hijos incestuosos a investigar su paternidad. Para evitar el escándalo en casos de excepción, se les van a cerrar las puertas a los hijos adulterinos que constituyen -según las estadísticas- la tercera parte de los niños que nacen en Costa Rica. Lo fundamental es que los hijos adulterinos puedan investigar su paternidad, para que sus padres cumplan sus obligaciones. (…).” (Acta No. 117 de 26 de julio de 1949, artículo 3°, Tomo II, Páginas 584-585).

Asimismo, el derecho a conocer quienes son sus padres o su origen biológico, se encuentra contemplado y resguardado en instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En ese sentido, cabe mencionar que el artículo 7°, de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Ley No. 7184 de 18 de julio de 1990, dispone que “El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (…)”.Es necesario distinguir entre el derecho a conocer quienes son los padres o el origen biológico de aquel relativo a establecer relaciones o vínculos de filiación con todas sus consecuencias jurídicas (v. gr. apellidos, alimentos, patria potestad y sucesión), consecuentemente nada impide que una persona se limite a ejercer el primero y renuncie el segundo. En otro orden de consideraciones, el contenido procesal del derecho fundamental reconocido en el artículo 53, párrafo 2°, de la Constitución Política, se traduce en los mecanismos legales que le permiten a toda persona, investigar la paternidad o maternidad ejerciendo una libertad probatoria, con el objeto que se declare la existencia o no de un vínculo filial. Esta vertiente adjetiva del derecho de toda persona a saber quienes son sus padres, se encuentra íntimamente vinculada al derecho consagrado en el artículo 41 constitucional, esto es, de acceso a la jurisdicción o de obtener justicia pronta y cumplida que es un claro derecho de configuración legal, puesto que, será el legislador ordinario el llamado, en el ejercicio de su libertad de configuración, a determinar los cauces procesales a través de los que se garantice el goce y ejercicio efectivo del componente sustancial –derecho a saber quienes son los padres y, eventualmente, a establecer relaciones de filiación-, por ello el constituyente originario señala que ese derecho se ejerce “conforme a la ley”. Precisamente, para actuar el derecho fundamental señalado, fue que se adicionó el artículo 98 bis al Código de Familia mediante la Ley de Paternidad Responsable. Finalmente, en este punto resulta ineludible señalar, además, que el derecho fundamental reconocido en el artículo 53, párrafo 2°, de la Constitución Política, con su contenido esencial, se encuentra cubierto por la garantía de la irrenunciabilidad establecida en el artículo 74 Constitucional, ya que, dicho precepto señala, expresamente, que son irrenunciables los derechos y beneficios incluidos en el Capítulo Único del Título V, de la Constitución denominado “Derechos y Garantías Sociales”. (Sala Constitucional, resolución número 2007-011158 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del primero de agosto del dos mil siete. En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 1894-1999 de las diez horas con treinta y tres minutos del doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve)

Ahora bien, tanto el derecho a conocer quiénes son los padres como el derecho a recibir el cuidado y la protección de los mismos, se encuentran íntimamente relacionados, de manera que el ejercicio de uno de ellos, no puede implicar el detrimento del otro derecho, salvo casos excepcionales en donde el interés superior del menor así lo determine. Al respecto, ese Tribunal Constitucional, ha señalado:

V.-PATERNIDAD RESPONSABLE Y DERECHO A SABER QUIENES SON LOS PADRES. El derecho fundamental a saber quienes son los padres –sobre todo cuando se ejerce junto con el derecho a establecer vínculos de filiación-, se encuentra conexo al principio de la paternidad responsable que enuncia el artículo 53, párrafo 1°, de la Constitución Política al indicar que los padres tienen obligaciones para con sus hijos –tanto los habidos dentro o fuera del matrimonio-. Esas obligaciones de los progenitores o procreadores suponen una serie de derechos de carácter personal y patrimonial en cabeza de los hijos procreados para su adecuado desarrollo y crianza óptima, los cuales debe desarrollar y establecer el legislador ordinario. La paternidad responsable, también es establecida por los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así el artículo XXX, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone, en lo conducente, que: “Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad (…)”, la Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral 18, párrafo 1°, señala, acertadamente, que “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. Por su parte, el numeral 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” aprobado por Ley No. 7907 de 3 de septiembre de 1999, dispone en lo conducente, lo siguiente: “Derecho de la niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres (…)”. En suma, el derecho fundamental a saber quienes son los padres, cuando es ejercido concomitantemente con el derecho a establecer relaciones de filiación, y los mecanismos procesales de carácter legal para actuarlos constituyen un instrumento para hacer efectivo el principio de la paternidad responsable que enuncia tanto la Constitución Política como los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que, también, es consustancial a la dignidad humana y a los imperativos constitucionales e internacionales de protección, cuido y asistencia especiales de los menores por su intrínseca condición de vulnerabilidad (artículos 51 de la Constitución Política, 25, párrafo 2°, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24, párrafo 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10, párrafos 1° y 3°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). (Sala Constitucional, resolución número 2007-011158 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del primero de agosto del dos mil siete)

A partir del desarrollo efectuado por ese Tribunal Constitucional del derecho de los menores a saber quiénes son sus padres, podemos establecer las siguientes conclusiones:

  1. El derecho a conocer quién es el “verdadero” padre, es un derecho humano fundamental de toda persona.
  2. El derecho a conocer la identidad del “verdadero” padre es un derecho independiente del derecho a recibir protección y auxilio de los padres, por lo que puede ser ejercido sin que exista una obligación de los progenitores en relación con la manutención y cuido del menor.
  3. El derecho a conocer quién es el verdadero padre, es un derecho que admite limitaciones en nuestro sistema jurídico, limitaciones que deberán estar fundadas necesariamente en el interés superior del menor.
  4. Las limitaciones al derecho a saber quién es el padre biológico, no pueden tener como fundamento el origen del nacimiento del menor únicamente.
  5. El derecho a conocer quién son sus padres, es un derecho de configuración legal, es decir, debe ser desarrollado por una ley en sentido material y formal, no sólo por tratarse de la regulación de un derecho fundamental, sino principalmente por haberse establecido expresamente de esta manera en la Constitución Política.

Ahora bien, como se señaló, el derecho a saber quiénes son sus padres no es un derecho ilimitado, es decir, es susceptible de ser restringido, siempre y cuando esta restricción responda al interés superior del menor.

El principio del interés superior del menor se encuentra regulado en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que dispone:

“ARTICULO 3

  1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
  2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…” (La negrita no es del original)

El artículo anterior ha sido desarrollado por el Código de la Niñez y la Adolescencia, cuyo artículo 5 señala:

“Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el interés individual y el social.”

Así el interés superior del menor es entendido como la “premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental; siendo que la autoridad parental tiene como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía”(Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Punto h. Surgimiento del Derecho de la Niñez y la Adolescencia)

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha indicado que:

“Del análisis de las normas transcritas se desprende que el principio del interés superior del menor de edad ha evolucionado, conjuntamente, con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño, pasando de ser individuos dependientes de sus padres o de las autoridades públicas, a reconocer su individualidad como persona y, por ende, titular de derechos. El referido principio no es un mero enunciado vacío, sino que es un criterio hermenéutico que obliga a interpretar de forma sistemática las disposiciones que tengan relación con los derechos de la niñez. Adicionalmente, es un criterio de resolución de conflictos jurídicos, pues permite dirimir las antinomias y colmar las lagunas jurídicas, en tanto, supone que la interpretación y aplicación de los institutos jurídicos deben estar a favor de los menores de edad. Es una garantía, ya que, toda decisión que concierna al niño, debe considerar, primordialmente, sus derechos. Es de tal amplitud, que obliga no sólo al legislador, sino que, además, vincula a todas las autoridades públicas e, incluso, a los padres de familia. Finalmente, el interés superior del niño, funge como orientación o directriz política en la medida que las actuaciones públicas, deben estar dirigidas hacia el desarrollo armónico y equitativo de los menores de edad, contribuyendo, de este modo, al perfeccionamiento de la vida democrática. En concordancia con lo expuesto, el principio del interés superior del menor exige, en el caso concreto, eliminar cualquier diferencia o discriminación que pueda existir entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, potenciando en todos los casos una tutela equiparada para sus derechos. “ (Sala Constitucional, resolución número 2008-6813 de las diecisiete horas y cincuenta y seis minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho.)

A partir de lo expuesto, es claro para esta Procuraduría que las normas constitucionales han delegado en el legislador la definición de los mecanismos adecuados para que las personas puedan conocer quiénes son sus padres, por lo que el legislador, al desarrollar el sistema, debe permitir el desarrollo de estos derechos bajo el principio de interés superior del menor.

Ahora bien, de previo a entrar a analizar el fondo del asunto, nos parece que debe revisarse los alcances de la sentencia de la Corte Interamericana sobre este tema, a efectos de establecer los lineamientos –si existen- en torno a cómo debe regularse la técnica de fertilización in vitro y la relación de esta regulación, con el derecho de las personas a conocer quiénes son sus padres.

Como lo indicamos en el primer apartado de este informe, la resolución de la Corte Interamericana consideró que se violentaron los derechos de los demandantes y consideró que el Estado Costarricense debía permitir la realización de la técnica de fertilización in vitro, para lo cual debía adoptar las medidas correspondientes para su implementación.

De una lectura atenta de la sentencia de la Corte Interamericana, podemos advertir que la resolución no abraza ninguna consideración o decisión en torno al derecho de los menores a conocer quiénes son sus padres.

En efecto, si bien este podría ser un elemento fundamental para regular aspectos concernientes con la aplicación de la técnica de fecundación in vitro al momento en que los menores que resulten de esta técnica nazcan, es lo cierto que la resolución no analiza los problemas relacionados con la filiación a partir de la aplicación de la técnica.

Tampoco existe una definición en torno al contenido propio de la regulación de fertilización in vitro, pues la resolución se limita a señalar que el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para poder eliminar la prohibición de realización de la fecundación in vitro, señalando que el Estado deberá regular “los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV,”

Bajo esta inteligencia, consideramos que el análisis en torno a los alcances de la regulación del derecho a saber quiénes son los padres, debe efectuarse con independencia de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues es claro que este aspecto no fue objeto de controversia en esa sede.

Los accionantes señalan que el decreto ejecutivo 39210 violenta el derecho de las personas a saber quiénes son sus padres y los derechos del niño. Se señala que el artículo 4 párrafo segundo del decreto cuestionado, no toma en consideración el derecho de los menores a conocer quién es su padre y a recibir cuidados de éstos.

En nuestro criterio, el decreto sí contiene vicios de inconstitucionalidad, pues se trata de una regulación que vacía el contenido del derecho de los niños nacidos bajo la técnica de fecundación in vitro a saber quiénes son sus padres, amén de que se violenta el principio de reserva legal existente en esta materia por disposición constitucional.

Disponen los artículos 4 y 5 del decreto cuestionado, lo siguiente:

“Artículo 4º-Tipos de fecundación: Para la práctica de la FIV, se reconocen las formas homóloga y heteróloga. La primera se dará con las células sexuales de la mujer y el hombre que conformen una pareja; en tanto, la segunda posibilidad se presentará cuando las células germinales han sido donadas por un tercero, mayor de edad y en libertad de estado. Esta se efectuará, solamente, en caso de no poder aplicar la modalidad homóloga por razones biológicas y en el caso de la mujer sin pareja.

En consonancia con lo que dispone el artículo 72 del Código de Familia, Ley número 5476 para la práctica de inseminación artificial, el donador regulado por este Decreto no adquiere derecho alguno ni obligación inherente a la filiación y a la paternidad en razón de la técnica de FIV heteróloga.

Artículo 5º-Donación de células reproductivas: Se reconoce la posibilidad de donar células reproductivas, sean óvulos o espermatozoides, para procrear, a favor de las personas destinatarias de este Decreto. Para efectuar tal acto, el donante deberá ser una persona mayor de edad y que no haya sido declarada incapaz en la vía judicial. Al donante deberán practicársele los exámenes físicos y de gabinete necesarios para asegurar que no porte enfermedades que afecten a la mujer receptora o su descendencia.

Cada establecimiento autorizado deberá contar con un registro de donantes, con la finalidad de llevar el control respectivo de las donaciones. Así mismo, el Ministerio de Salud deberá llevar un registro nacional de donantes, el cual deberá contener la información de los registros de cada establecimiento y los datos adicionales que el Ministerio considere necesario incorporar.

La información generada por los procesos mencionados en este artículo será protegida de acuerdo con las categorías establecidas en la Ley de protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales, número 8968.” (La negrita no es del original)

La primera observación que debe realizarse es que ambos artículos hacen una remisión a otras leyes para establecer las reglamentaciones referentes a la filiación y las limitaciones al acceso a la información sobre quiénes son los padres.

En efecto, el artículo 4 señala que los donadores de gametos no tendrán ninguna obligación en relación con los menores que nazcan como producto de la técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Código de Familia, artículo que dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 72.- …

La inseminación artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el consentimiento de ambos cónyuges, equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades.

En nuestro criterio, el artículo 4 cuestionado violenta el artículo 53 constitucional, pues establece en un reglamento, una limitación para los derechos del menor a tener el auxilio de sus padres y a saber quién es su verdadero padre, violentándose con ello la reserva legal establecida en el artículo en 53 tantas veces mencionado.

En efecto, sin querer entrar en un nuevo análisis sobre la violación al principio de reserva legal, en criterio de este Órgano Asesor, la regulación contenida en este artículo, al establecer una limitación al derecho a obtener alimentos y a saber quiénes son los padres, no podría ser efectuada por la vía del reglamento, necesariamente tendría que regularse a través de una ley en sentido material y formal, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional en la jurisprudencia reseñada líneas atrás.

En el mismo sentido, el artículo 5 contiene una referencia al tratamiento de la información sobre quien es el padre biológico de los menores, información que según el decreto deberá ser tratada de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales (en adelante Ley de Protección de Datos).

Esta remisión a la ley por parte del decreto en nuestro criterio también resulta violatoria de la reserva de ley establecida en el artículo 53 Constitucional, toda vez que se reitera que este tema, por disposición del Legislador Constituyente, sólo puede ser regulada por vía de ley en sentido formal y material.

Adicionalmente, debe considerarse que la conjunción de los artículos 4 y 5 del decreto cuestionado, nos llevan a una prohibición absoluta para que el menor que nazca con motivo de la aplicación de una técnica de fertilización in vitro conozca quién es su verdadero padre, prohibición que en criterio de este Órgano Asesor vacía de contenido el artículo 53 Constitucional, sin que se pueda desprender de la regulación efectuada, que dicha restricción se da en interés superior del niño, tal y como se analizó líneas atrás.

En efecto, de conformidad con la regulación contenida en la Ley de Protección de Datos, los datos contenidos en el registro creado por los artículos 4 y 5 cuestionados, son datos sensibles, es decir, “información relativa al fuero íntimo de la persona, como por ejemplo los que revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual, entre otros” (artículo 3 de la Ley de Protección de Datos).

Estos datos sensibles, de acuerdo con la ley permanecen por diez años en los registros que fueron creados, salvo disposición normativa en contrario. (artículo 6.1 de la Ley de Protección de Datos) En este caso, al no existir ninguna regulación específica sobre la duración de los registros, es posible que al cabo de diez años, los mismos sean destruidos, y con ellos, la posibilidad de que el menor pueda acceder a la información de quien es su padre cuando tenga edad para requerir esa información por sí mismo.

Adicionalmente, los datos contenidos en las bases de datos sólo pueden ser suministrados a terceros si su titular o sus herederos permiten el acceso a los mismos. (artículos 7, 9.1, 14 de la Ley de Protección de Datos) Esto quiere decir, que los hijos que nazcan por la técnica de fertilización in vitro, no podrán acceder a la información de quien es su “verdadero” padre salvo que el donador del gameto o sus herederos en caso de fallecimiento, accedan a esta petición, restricción que parece irrazonable a este Órgano Asesor.

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley de Protección de Datos no contempla como una excepción a la autodeterminación informativa del ciudadano, los derechos del menor a conocer quién es su padre, pues evidentemente la Ley no fue creada para tal finalidad:

ARTÍCULO 8.- Excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano

Los principios, los derechos y las garantías aquí establecidos podrán ser limitados de manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan los siguientes fines:

  1. a) La seguridad del Estado.
  2. b) La seguridad y el ejercicio de la autoridad pública.
  3. c) La prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales, o de las infracciones de la deontología en las profesiones.
  4. d) El funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.
  5. e) La adecuada prestación de servicios públicos.
  6. f) La eficaz actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades oficiales.

A partir de las normas anteriores, se desprende que el derecho a saber quiénes son sus padres, se limita en forma absoluta para los menores nacidos bajo la técnica de fertilización in vitro, lo cual conduce a un vaciamiento del derecho en cuestión, reiteramos, sin que exista una razón amparada al interés superior del menor que permita considerar que se está ante una acción que beneficia y no perjudica al menor.

Y es que debe considerarse que para ciertos aspectos principalmente sanitarios, el conocer quién es el padre biológico puede resultar imprescindible para el menor, pues podrían existir enfermedades congénitas o hereditarias que podrían justificar el que el menor logre acceder a conocer la identidad del padre biológico, situación que en este momento no es permitido.

Adicionalmente, en nuestro criterio, se produce una discriminación entre los hijos nacidos bajo la técnica de fertilización in vitro heteróloga y los hijos nacidos en esa técnica en forma homóloga y los niños nacidos en forma “natural”, pues éstos dos últimos siempre tendrán el derecho para acceder a conocer el nombre de sus padres biológicos o a realizar las gestiones judiciales para ello, sin embargo, para los primeros, el acceder a este tipo de información será siempre prohibido. Nótese que el elemento diferenciador es precisamente el origen del nacimiento: la técnica de fertilización in vitro heteróloga por lo que en este caso, se produce una discriminación no fundamentada en una razón objetiva que beneficie al menor de edad, sino en el origen de la concepción, discriminación que en nuestro criterio se encuentra prohibida por los instrumentos internacionales tal y como lo advertimos líneas atrás.

Por lo expuesto, en nuestro criterio, los artículos 4 y 5 del decreto resultan inconstitucionales por violentar el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, al establecer una prohibición absoluta al derecho a saber quiénes son los padres biológicos de los hijos nacidos bajo la técnica de fertilización in vitro, por un mecanismo no idóneo (reglamento) y creando una discriminación no fundamentada en una base objetiva, entre los hijos nacidos “naturalmente” y los hijos nacidos por fertilización in vitro hetelóroga.

  1. SOBRE EL ALEGATO EN CUANTO A LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Los accionantes consideran que con la emisión del Decreto impugnado, se violentó el derecho de participación ciudadana reconocido en el artículo 9 constitucional y lo dispuesto en el numeral 361 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto previo a su aprobación no se consultó con la comunidad costarricense, y a las instituciones consultadas únicamente se les otorgó un plazo de cinco días para referirse y no diez días como está previsto en la ley.

Sobre este punto debemos señalar que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, no toda violación a lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley General de Administración Pública constituye una violación constitucional, sino únicamente aquellos casos donde se violente el derecho de defensa. Al respecto, se ha señalado:

“La jurisprudencia constitucional ha sido cauta en reconocer el carácter constitucional de este requisito formal, de ahí que –analizando cada caso concreto- ha llegado a conclusiones que podrían parecer contradictorias, cuando de este tema ha tratado. (Ver en ese sentido las sentencias de esta Sala números 459-91, 4702-93 y 2000-3917) La violación procedimental de comentario será contraria a la Constitución únicamente cuando constituya una infracción al derecho de defensa, que ejercerán las organizaciones representativas de intereses de carácter general o corporativo, respecto la disposición general que pretende ser implementada, a partir de la audiencia que al efecto les sea conferida. Observa la Sala que en este caso, la Administración, si bien no comprueba haber seguido el referido procedimiento legal en forma estricta, lo cierto es que el contenido de la resolución impugnada no hace sino reiterar lo ya establecido en otras normas legales y reglamentarias, cuya validez no corresponde a la Sala determinar en forma oficiosa. Lo anterior implica que no se está ante el supuesto de afectación de que habla el párrafo 2° del artículo 361 citado, ya que la resolución en cuestión no innova en nada respecto de lo ya establecido por normas de rango superior. Al no existir la afectación, tampoco surge el deber constitucional de brindar la audiencia mencionada, como requisito previo a su emisión. En todo caso, de haber alguna disconformidad, los accionantes cuentan con la posibilidad de atacar la validez de la referida resolución en la vía administrativa y jurisdiccional ordinaria. Lo anterior lleva a que en cuanto a este extremo, la presente acción de inconstitucionalidad deba ser desestimada”. Sala Constitucional, resolución N° 11035-2000 de 13:59 hrs. de 13 de diciembre de 2000. (ver en igual sentido sentencias 4702-93, 5547-95, 4261-97, 4802-99, 5672-99 y 2856-2000, entre otras)

Incluso, en algunos otros casos, la Sala Constitucional ha reconocido que la falta de consulta pública para dictar disposiciones de carácter general, es un asunto que incide únicamente sobre la legalidad del reglamento (ver sentencias 459-91, 3550-92 y 4702-93, 2002-06515 y 16491-2007)

En todo caso, debemos señalar que del propio texto del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública deriva que no toda persona está legitimada para invocar dicha violación, pues únicamente lo estarán las entidades jurídicas representativas de intereses de carácter general o corporativo que resulten afectadas con la regulación.

De lo anterior, y considerando que los accionantes no especifican de qué manera se les lesionan sus derechos fundamentales con la falta de audiencia previa del Decreto, consideramos que el tema es de legalidad y no de constitucionalidad. Lo mismo debemos señalar en cuanto al reclamo de reducción de plazos a las instituciones consultadas por el Poder Ejecutivo, pues se trata de plazos legales y no constitucionales, además de que los accionantes no están legitimados para representar a las instituciones supuestamente agraviadas con dicha reducción.

En consecuencia, no resultan procedentes las afirmaciones de los accionantes en cuanto a este extremo, sin perjuicio claro está de lo ya indicado en cuanto al principio de reserva de ley.

  1. SOBRE LA SUPUESTA FALTA DE MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN: PRINCIPIO DE DEBIDO PROCESO Y LEGALIDAD

Los accionantes reclaman que a pesar del criterio expuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social al consultársele el Decreto impugnado, el Poder Ejecutivo procedió con la publicación de dicha norma, sin atender las observaciones realizadas por aquella y sin que haya motivado tal decisión, lo cual en su criterio violenta el debido proceso y el principio de legalidad.

Al respecto, y sin perjuicio de los vicios ya señalados para regular la técnica FIV, debemos indicar que la potestad de dictar decretos ejecutivos corresponde al Poder Ejecutivo por disposición del numeral 140 inciso 3) de la Constitución Política. Por tal motivo, aun en los casos en que el decreto haya sido sometido a consulta de otras instituciones, el Poder Ejecutivo tiene la atribución de separarse de tales criterios, sin perjuicio del control a posteriori que pueda realizarse de la norma.

En todo caso, el reclamo de los accionantes en cuanto al incumplimiento de normas de la Ley General de la Administración Pública, constituye un tema de legalidad y no de constitucionalidad.

En la forma expuesta se deja evacuada la audiencia otorgada.

Notificaciones: Para atender notificaciones señalo el edificio de la Procuraduría General de la República, primer piso, en la oficina destinada al efecto.

San José, 3 de noviembre de 2015.

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

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