Nicaragua – Aborto – Recurso de inconstitucionalidad contra la prohibición del aborto terapéutico/2008

EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nosotros Vilma Núñez Ruiz conocida como Vilma Núñez de Escorcia, casada, abogada, con Cédula No. 122-251138-0000R; Marta María Blandón Gadea, soltera, psicóloga, con Cédula No. 242-190755-0000W; Bayardo Mercedes Izabá Soliz, casado, abogado, con Cédula No. 006-110864-0000H; Irela Francyleth Alemán Téllez, soltera, Lic. en Derecho, con Cédula No. 001-141084-0016Y; Wendy Valeska Flores Acevedo, casada, abogada, con Cédula No. 127-131281-0001B; Guillermo Gonzalo Carrión Maradiaga, casado, abogado, con Cédula No. 281-100161-0000J; María Teresa Ochoa Espinoza, soltera, trabajadora social, con Cédula No. 321-270377-0006Y; Oscar Fredi Flores Mejía, casado, médico, con Cédula No. 441-120743-0000H; María Matilde Jirón Gutiérrez, soltera, médica-salubrista, Cédula No.042-041260-0005W; Ligia del Rosario Altamirano Gómez, soltera, gineco-obstetra, con Cédula No. 001-021154-0023A; Carlos Alberto Guadamuz Hernández, soltero, estudiante, con Cédula No. 001-230283-0020B; Marta Magali Quintana Pereira, soltera, educadora, con Cédula No. 001-280552-0009N; María Isabel Maltez Hueso, casada arquitecta, con Cédula No. 001-051154-0031Q; Gloria Argentina Espinoza Altamirano, soltera, administradora de empresas, con Cédula No. 001-120263-0046R; Noelia Tamara Lacayo Espinoza, soltera, estudiante, con Cédula No. 001-130263-0046R; Marvin Antonio Flores Mendieta, casado, Lic. en Administración de Empresas, del domicilio de Carazo y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 042-081271-0005V; Mirna del Socorro Blandón Gadea, soltera maestra, con Cédula No. 242-200159-0000N; Evelyn Cecilia Flores Mayorga, soltera, abogada, con Cédula No. 001-210366-0022X; Olga Justina Rocha Ulloa, soltera, sicóloga, con Cédula No. 001-010673-0055W; Karen María Padilla Zúniga, casada, médica, con Cédula No. 001-160172-0013G; Arnoldo Benito Toruño Toruño, casado, médico, con Cédula No. 281-170346-0002P; Norwin Rafael Solano Mairena, casado, abogado, con Cédula No. 001-251073-0066M; Diamantina de Jesús López Estrada, soltera, psicóloga-pedagoga, con Cédula No. 001-150940-0020N; Aracely Patricia González González, casada, administradora de empresas, con Cédula No. 001-071278-0022L; Georgina del Socorro Ruiz, soltera, bibliotecóloga, con Cédula No. 001-240170-0003Y; Juana Raquel Ruiz Hernández, soltera, secretaria ejecutiva, con Cédula No. 001-190883-0033A; Adelaida Sánchez Mercado, soltera, periodista, del domicilio de Masatepe y de tránsito por esta ciudad; con Cédula No. 408-050665-0002U; Marling María Sierra Palma, soltera, ingeniera civil, con Cédula No. 481-130161-0000T; Alejandra Vanessa Bone Valle, casada, abogada, con Cédula No. 001-220775-0040W; Boanerge Ojeda Baca, casado, abogado, con Cédula No. 287-2171265-0000D; Dorotea Louise Wilson Thatum, casada, Lic. en Ciencias Sociales, con Cédula No. 607-150948-0004R; Clemen Lorena Altamirano Carcache, soltera, psicóloga, con Cédula No. 401-231154-0006J; Ericka Vanessa Tórrez Tellería, soltera, psicóloga, con Cédula No. 001-010777-0030E; María Gabriela Chavarría Lanzas, soltera, psicóloga, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-070982-0002X; Elia Margarita Palacios Jiménez, soltera, abogada y psicóloga, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-290672-0016V; Eva del Rosario Samqui Chang, soltera, Lic. en Ciencias Sociales, con Cédula No. 041-091054-0001F; Luz Marina Torrez Velásquez, casada, educadora, con Cédula No. 445-120655-0000F; Luz Marina Umaña Chávez, soltera, productora de televisión, con Cédula No. 202-010558-0004M; Georgina Yamileth Mendoza Mendoza, soltera, estudiante, con Cédula No. 001-121186-0003B; Iveth del Carmen Mendoza, casada, abogada, con Cédula No. 001-101174-0068H; Ivette Ramona Sánchez Castro, soltera, antropóloga, con Cédula No. 241-161182-0004G; Jaime Ernesto Espinosa Ferrando, casado, médico, con Cédula No. 888-091050-0000G; Karla Vanessa Molina Gutiérrez, soltera, estudiante, con Cédula No. 001-140883-0003C; Katherine Lucía Saballos Wintham, soltera, estudiante, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 401-290381-0002T; Katty Azalia Navarro, casada, pedagoga, con Cédula No. 001-171263-0002S; Lesbia Auxiliadora Gutiérrez Gadea, soltera, psicóloga, con Cédula No. 241-070960-0005U; Marcia Lorena Saavedra Ríos, casada, comunicadora social, con Cédula No. 284-240866-0003N; María Auxliadora Aguilera Castro, soltera, trabajadora social, con Cédula No. 001-040859-0056T; Maria Elena Domínguez, soltera, abogada, con Cédula No. 565-270561-0000L; María Eugenia Delgadillo Meza, soltera, psicóloga, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 401-030266-0010V; María Virginia Meneses Mendoza, soltera, abogada, con Cédula No. 001-110373-0031X; Maribel Elizabeth Uriarte Aburto, soltera, facilitadora de proyectos, con Cédula No. 001-221284-0025P; Martha de los Ángeles Juárez Ponce, casada, educadora, con Cédula No. 201-070861-0001H; Martha Isabel Flores Aráuz, casada, educadora, con Cédula No. 001-200260-0060N; Martha Lorena Sánchez Vivas, soltera, abogada, con Cédula No. 001-130966-0073A; Mercedes Fabiola González Miranda, soltera, médico, con Cédula No. 201-040271-0007P; Migdalia Magdalena Tórrez Velásquez, soltera, educadora, con Cédula No. 001-140772-0079N; Petrona Emelda Somarriba Hernández, soltera, trabajadora social, del domicilio de León y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 281-010849-0005F; Susana del Rosario Machado, soltera, técnica en contabilidad, con Cédula No. 001-181286-0018M; Ximena Cecilia Ramírez González, casada, comunicadora social, con Cédula No. 001-221157-0050G; Abdel Karim Largaespada; soltero, psicólogo, con Cédula No. 001-080583-0036F; Ada Francis Palma Lira, casada, trabajadora social, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 162-310378-0001G; Adela Marina Schaffer Pichardo, casada, economista, con Cédula No. 001-070365-0064T; Ángela Vannessa Cortez Bonilla, Casada, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, Lic. en Filología y Comunicación, con Cédula No. 001-210669-0047D; Arlene Centeno Guevara, soltera, realizadora de televisión, con Cédula No. 041-150776-0006K; Aura María García Caballero, casada, promotora social, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 402-021275-0000R; Aymara Pineda Barahona, soltera, administradora de empresas, con Cédula No. 001-230482-0016Q; Bayardo Antonio Rivas Romero, casado, Lic. en Computación, 561-040276-0004U; Carla Mercedes López Cabrera, casada, trabajadora social, con Cédula No. 561-260971-0004Q; Claudia Clarissa Samcam Cabrera, soltera, socióloga, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 041-020681-0006X; Danilo Sebastián González Rocha, soltero, administrador de empresas, del domicilio de Diriamba y de tránsito por esta Ciudad, con Cédula No. 042-160186-0001F; Deyanira Pérez Leiva, casada, administradora de empresas, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 161-011080-0003L; Dayra Yelena Gutiérrez Cruz, soltera, del domicilio de Masatepe y de transito por esta ciudad, médica, con Cédula No. 041-191270-0000C; Douglas Antonio Mendoza Urrutia, soltero, del domicilio de Estelí y de transito por esta ciudad, administrador de empresas, con Cédula No. 161-060876-0006J; Elivette Ardelina Soriano Castro, casada, secretaria ejecutiva, del domicilio de Managua, con Cédula No., 001-180980-0088B, Emma Odelyd Galeano Rodríguez, soltera, estudiante universitaria, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No.161-191186-0008E; Emma del Socorro Vallecillo Tórrez, soltera, estudiante, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 401-030977-0005B; Fernando Lenín Carcache Bello, soltero, sociólogo, con Cédula No. 001-230979-0007E; Fidealeyda Avalos López, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 481-290379-0005Y; Guadalupe Canales Reñazco, soltera, médica, del domicilio de Ticuantepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-270363-0045C; Imara Matilde Martínez Mairena, soltera, médica, del domicilio de León y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 281-170263-0007C; Irela María Solórzano Prado, casada, psicóloga, con Cédula No. 001-160963-0026W; Isabel Lucrecia Mejía Narváez, soltera, administradora agropecuaria, con Cédula No. 201-180469-0000L; Ileana Vallejos Salgado, casada, administradora de empresas, con Cédula No. 005-311264-0001L; Jazmina Ivette Murillo Carvajal, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-270984-0037T; Johanna Auxiliadora Torres Corrales, soltera, estudiante, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-241286-0013U; Juana Ayda Villareyna Acuña, casada, ingeniera agrónoma, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 161-070272-0002P; Juritzia Maribel Cruz Cortez, soltera, Lic. En Ciencias Sociales, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 608-050856-0000H; Kenia Regina Sánchez Vado, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-150285-0000B; Kiutza Patricia García Martínez, casada, estudiante, con Cédula No. 001-041184-0000R; Karla Esvieta Bojorge Meléndez, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-290674-0001T; Lina María Morales Martínez, soltera, psicóloga, con Cédula No. 001-100778-0008U; María Auxiliadora Peña, soltera, estudiante, con Cédula No. 201-121185-0001H; Maricruz Carrasco, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 321-130276-0004Q; Magda Mercedes Torres Castillo, soltera, secretaria ejecutiva, con Cédula No. 001-131264-0023B; Maribel Mairena Altamirano, casada, economista agrícola, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 610-120271-0002P; Maria Esther Quintana, soltera, psicóloga, con Cédula No. 001-140559-0055U; María Inés Rivera Vilchez, casada, administradora, con Cédula No. 289-190777-0001V; María Mercedes Alemán Meneses, casada, comunicadora social, del domicilio de Chinandega y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 086-020274-0001M; Mariela María Zamora López, soltera, ingeniera agrónoma, con Cédula No. 161-081283-0001V; Martha Cecilia Meneses Mendoza, soltera, trabajadora social, con Cédula No. 001-170172-0074A; Michelle Osiris Canales Rodríguez, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-070783-0058Q; Natalia Hernández Somarriba, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-090582-0005E; Patricia del Carmen Ríos, casada, administradora de empresas, con Cédula No. 001-010864-0056K; Richard Alexander Acuña Moraga, soltero, ingeniero agropecuario, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 044-010279-0001C; Rosa Elena Suce López, soltera, promotora social, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 401-180868-0004A; Ruben Reyes Jirón, soltero, psicólogo, con Cédula No. 001-271169-0055H, Sujey Auxiliadora Somarriba Abarca, soltera, administradora de empresas, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 201-250583-0004L; Verónica Ramos Andino, casada, agricultora, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 163-271553-0002P; Vilma Denís Meléndez Reyes, soltera, socióloga, con Cédula No. 001-081081-0024L; Wendy Lorelly Matamoros Zambrana, casada, comunicadora social, con Cédula No. 001-110376-0014N; Maria Martha Escobar Saballos, soltera, estudiante, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-050987-0031X; Shakira Oreana Simmons Obando, soltera, trabajadora social, del domicilio de Bluefields y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 601-221282-0001J; Ericka Margerla Miranda Pérez, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-181276-0067U; Marianne Alondra Sevilla Jiménez, soltera, estudiante, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 041-160985-0001V; todos mayores de edad y de este domicilio, en nuestra calidad de ciudadanos y ciudadanas nicaragüenses, ante ustedes con el debido respeto comparecemos, para interponer un recurso por inconstitucionalidad parcial contra la Ley No 641 Código Penal, publicado en las gacetas 83, 84, 85, 86 y 87 del 05 al 09 de mayo del corriente año, misma que entró en vigencia sesenta días después de su publicación, es decir, el 09 de julio de este año, en razón de los siguientes argumentos:

  1. ANTECEDENTES:

En Nicaragua, existía la figura jurídica del aborto terapéutico, establecida en el artículo 165 del antiguo Código Penal de 1974 que señalaba «El aborto terapéutico será determinado científicamente, con la intervención de tres facultativos por lo menos, y el consentimiento del cónyuge o pariente más cercano a la mujer, para los fines legales”; dicho artículo fue derogado con la entrada en vigencia el 17 de noviembre del año 2006 de la Ley 603 Ley de derogación al arto. 165 del referido Código Penal.

Al respecto, una gran cantidad de ciudadanos y ciudadanas nicaragüenses, interpusimos recursos por inconstitucionalidad contra la Ley 603, porque violaba derechos constitucionales y humanos contra las mujeres, profesionales de la salud y sociedad en general; recurso por inconstitucionalidad que no fue resuelto por esta honorable Corte, a pesar de ser una ley aprobada sin realizar las consultas que para tal efecto exigía la Ley de Participación Ciudadana.

Sin embargo, los legisladores al aprobar la Ley 641 Código Penal de Nicaragua, una vez más volvieron a penalizar totalmente el aborto, sin valorar el impacto negativo que ha tenido en la vida de las mujeres una ley tan represiva y violatoria de derechos humanos como lo fue la Ley 603.

No omitimos manifestar, que además de los argumentos expuestos contra ley 603 en el Recurso por Inconstitucionalidad No. 01, 03 hasta el 34 – 2007; es nuestro deber recurrir contra los artos. 143 (aborto), 144 (aborto sin consentimiento), 148 y 149 del nuevo Código Penal, publicado en las Gaceta 83, 84, 85, 86 y 87, ya que éstos dos últimos tipifican “Lesiones en el que está por Nacer”; sin prever las circunstancias específicas en que una mujer requiera de una intervención médica o quirúrgica, desconociendo derechos adquiridos de las mujeres, así como el juicio clínico de los médicos y su libertad prescriptiva.

  1. RECURSO POR INCONSTITUCIONALIDAD:

Por lo expuesto y considerando que el Libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144 (primer párrafo), 148 y 149 de la Ley 641 Código Penal de Nicaragua violentan principios y derechos fundamentales del ordenamiento-jurídico constitucional; así como la normativa internacional ratificada por el Estado de Nicaragua y reconocida por nuestra Constitución Política, es que venimos ante ustedes a interponer formal RECURSO POR INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL contra la precitada Ley No. 641 en los artículos ya señalados, la cual entró en vigencia el 09 de julio del corriente año; recurso que dirigimos contra el titular del órgano que emitió la referida ley, señor Santos René Núñez Téllez, ingeniero, en su calidad de Presidente de la Asamblea Nacional y contra el titular del Poder Ejecutivo, señor José Daniel Ortega Saavedra en su calidad de Presidente de la República de Nicaragua, por haber sancionado, promulgado y publicado la ley 641; ambos mayores de edad, casados y de este domicilio.

El presente recurso por inconstitucionalidad se presenta al amparo de lo dispuesto en los artos. 187, 164 numeral 4 de la Constitución Política de Nicaragua, en el artículo 27 numeral 1 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, Ley No. 260, así como en los artos. 6, 7 y 8 de la Ley de Amparo Ley No. 49.

III. OBJETO DEL RECURSO:

Que se declare la inconstitucionalidad parcial de la Ley 641 específicamente en el Libro Segundo,

Capítulo II, artículos 143, 144 (primer párrafo), 148 y 149 que a continuación exponemos ya que estos artículos vulneran los derechos a la vida, a la salud, a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes, a la dignidad, a la autonomía y libertad individual, así como el libre ejercicio de la profesión, entre otros, al no contemplar ninguna excepción para la práctica del aborto por indicación médica o aborto terapéutico; en aquellos casos en que peligra la vida y la salud de la mujer gestante.

Las normas del Código Penal que entró en vigencia el 9 de julio de 2008 que se recurren en esta oportunidad por ser las mismas inconstitucionales son:

Artículo 143 Aborto “Quien provoque aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado con la pena de uno a tres años de prisión. Si se trata de un profesional médico o sanitario, la pena principal simultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer la medicina u oficio sanitario.

A la mujer que intencionalmente cause su propio aborto o consienta que otra persona se lo practique, se le impondrá pena de uno a dos años de prisión”.

Artículo 144 (primer párrafo) Aborto sin consentimiento “Quien intencionalmente provoque el aborto sin el consentimiento de la mujer, será castigado con prisión de tres a seis años. Si se trata de un profesional de la salud, la pena principal simultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de cuatro a siete años para ejercer la medicina u oficio sanitario.

Artículo 148. De las lesiones en el que está por nacer. “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave y permanente lesión física o Psíquica, será castigado con una pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”.

Artículo 149. Lesiones imprudentes en el que está por nacer. “Quien por imprudencia temeraria ocasione en el no nacido las lesiones descritas en el artículo anterior, será sancionado con pena de uno a dos años de prisión e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer cualquier profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo de uno a cinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto”.

Las normas recurridas constituyen una legislación represiva que atenta directamente contra el derecho a la vida y a la salud de las mujeres, los cuales están siendo anulados con el pretexto de proteger el “derecho a la vida” del no nacido. Le corresponde a esta Corte, dejar de manifiesto la inconstitucionalidad parcial de la norma señalada; con el objetivo de evitar pérdidas humanas o procesos injustos tanto para mujeres como para el personal de salud; considerando que la normativa indicada vulnera derechos fundamentales y principios constitucionales que a continuación se indican: el derecho a la vida (art. 23 Cn.), a la salud de las mujeres (arts. 59 y 105 Cn); el derecho a la integridad y a no ser sometidas a tratos crueles e inhumanos (art. 36 Cn.); al derecho al desarrollo humano (art. 4); a la dignidad de las personas (art. 5 y 116 Cn); a la libertad individual (art. 5 y 25 inciso 1 Cn); a la igualdad y a estar libre de discriminaciones (arts, 27, 48 y 50 Cn); a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento (arts 29 y 30 Cn) y el derecho al libre ejercicio de la profesión (art.86 Cn). Se vulnera, igualmente, el principio constitucional del Estado laico (art. 14 Cn), y el derecho a una información veraz (art. 64); así como a la protección de la familia (art. 70). De igual manera, las normas recurridas vulneran el artículo 46 de la Constitución Nicaragüense que incorpora en el ordenamiento interno y eleva a rango constitucional la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en tratados de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al desconocer las obligaciones impuestas al Estado Nicaragüense por estos instrumentos internacionales.

Efectivamente, las situaciones antes planteadas, requieren de una decisión judicial adoptada en el marco de un Estado democrático, donde resulta imperioso que esta Corte Suprema de Justicia reconduzca el debate al ámbito estrictamente constitucional y pondere de manera proporcional los derechos y bienes jurídicos constitucionales en juego en el presente caso; sobre todo, cuando esta misma Corte ha señalado que Nicaragua es un Estado Social de Derecho, cuyos derechos y garantías son examinados a través de los mecanismos de control constitucional de tal forma que “El Recursos de Amparo, al igual que el Recurso por Inconstitucionalidad y de Exhibición Personal, en términos generales se configura como el mecanismo jurídico, mediante el cual se garantiza la Supremacía de la Constitución Política frente a las acciones y omisiones de los funcionarios públicos; por lo que no puede concebirse un Estado Social de Derecho, sin la existencia de dichos medios de Control Constitucional. El carácter democrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas, por medio de las cuales el ejercicio del Poder Político esté distribuido entres los detentadores del Poder, por medio de los cuales los detentadores del Poder estén sometidos al control de los destinatarios del Poder, constituidos en detentadores supremos del Poder (Karl Lowenstein, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel 1983, pág. 140). Así la defensa de la sociedad pasa por el mayor o menor control que se ejerza sobre el Poder Político, en la actualidad, dentro del Estado Moderno, la Constitución ha sido y sigue siendo la vía más eficaz para limitar el Poder Político: “Primero el del gobierno y después el de todos y cada uno de los detentadores del Poder”. La distribución del poder realizada por la Constitución entre diversos detentadores, ejerce entre ellos un efecto de freno y contrapeso; es decir freno y control que se sintetiza en la famosa fórmula de Montesquie “Le pouvoir arrete le pouvoir” ”1 (negrilla propio).

Para mayor coherencia argumentativa este recurso se dividirá en 3 partes que a su vez se subdividirán por temas. Cada parte presentará los argumentos de inconstitucionalidad de cada artículo recurrido. No obstante, para evitar repeticiones las consideraciones generales que se harán acerca de la inconstitucionalidad del artículo 143 por penalizar totalmente el aborto son aplicables a los otros tipos penales recurridos (aborto sin consentimiento, lesiones en el que está por nacer y lesiones imprudentes en el que está por nacer) y se deben considerar para todo el análisis de fondo que la Honorable Corte realice.

La primera parte que se referirá a la inconstitucionalidad del artículo 143 “Aborto” del Nuevo Código Penal.

En dicho acápite, primero, se hará referencia al deber de ponderación de los bienes jurídicos protegidos en la Constitución Nicaragüense cuando una norma los confronta. Segundo, al valor de los instrumentos internacionales de derechos humanos, sus pronunciamientos y a las obligaciones que se derivan de éstos en el contexto nicaragüense. Tercero, a la vulneración de los derechos fundamentales que constituyen límites para el legislador en la configuración de tipos penales. En la última parte cada acápite se referirá a cada derecho fundamental vulnerado.

La segunda parte se referirá a la inconstitucionalidad del artículo 144 “Aborto Sin Consentimiento” del Nuevo Código Penal por vulnerar todos los artículos constitucionales mencionados al no establecer una excepción a la penalización del aborto sin consentimiento cuando por una imposibilidad manifiesta la mujer no pueda dar su consentimiento para realizar el procedimiento y su vida o su salud dependa de ello.

La tercera parte está referida al artículo 148 “De las lesiones en el que está por nacer” y al artículo 149 de “Lesiones imprudentes en el que está por nacer” del nuevo Código Penal porque desconoce los derechos adquiridos de la mujer y expuestos en la primera parte de este recurso como el derecho a la vida, salud y otros; al no aclarar que este artículo es inaplicable para los casos de aborto terapéutico, sin prever las circunstancias específicas en que una mujer requiera de una intervención médica o quirúrgica, desconociendo derechos adquiridos de la mujer, así como el juicio clínico de los médicos y su libertad prescriptiva y que el mismo no debe aplicarse cuando se trate de la protección a los derechos de la mujer en casos de interrupciones del embarazo por prescripción médica posterior a la semana 22 de gestación.

  1. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES RECURRIDAS DEL NUEVO CÓDIGO PENAL.
  2. EL artículo 143 del Nuevo Código Penal vulnera el derecho a la vida (art. 23 Cn.), a la salud de las mujeres (arts. 59 y 105 Cn); el derecho a la integridad y a no ser sometidas a tratos crueles e inhumanos (art. 36 Cn.); al derecho al desarrollo humano (art. 4); a la dignidad de las personas (art. 5 y 116 Cn); a la libertad individual (art. 5 y 25 inciso 1 Cn); a la igualdad y a estar libre de discriminaciones (arts, 27, 48 y 50 Cn); a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento (arts 29 y 30 Cn) y el derecho al libre ejercicio de la profesión (art.86 Cn). Se vulnera, igualmente, el principio constitucional del Estado laico (art. 14 Cn), el derecho a la protección de los derechos 9art.46 Cn) y el derecho a una información veraz (art. 64); así como a la protección de la familia (art. 70) al no contemplar una excepción a la penalización del aborto para los casos en que la vida o la salud de la mujer se encuentre en peligro por la continuación del embarazo.

La aprobación de leyes y decretos; por ende la configuración de delitos y penas se encuentra en cabeza del legislador de acuerdo a lo establecido por el artículo 138 de la Constitución que dice son atribuciones de la Asamblea Nacional “Elaborar y aprobar las leyes y decretos, así como reformar y derogar las existentes”. Si bien el legislador tiene este poder de configuración, éste no es ilimitado y debe ajustarse a la misma Constitución; por ello, la Corte Suprema de Justicia ha referido que “Las normas constitucionales referidas a juicio de esta Sala, constituyen una norma programática que no crea un derecho subjetivo inmediatamente aplicable y tutelable, pero que si impone límites al momento de ser legislado, pues al examinar sí este derecho está dirigido a ser cumplido por el Estado, no se deduce de su redacción, que esta obligación radique en él, por el contrario y habida cuenta que las normas constitucionales garantizan un Estado Social de Derecho…”2; (negrilla propio) de acuerdo a lo anterior, el legislador puede proteger ciertos bienes jurídicos mediante la penalización de ciertas conductas, pero al proteger esos bienes no puede desconocer otros que también se encuentran protegidos por la Constitución y tienen el mismo nivel o jerarquía; en el caso que nos ocupa, el derecho fundamental a la vida y a la salud de las mujeres. Como se verá a continuación los derechos fundamentales enunciados al ser derechos humanos que el Estado Nicaragüense tiene el deber de proteger, respetar y garantizar constituyen un límite a la libertad de configuración de las penas por el legislador que no pueden ser desconocidos o anulados totalmente por una disposición de carácter penal, pues, de esa manera se violan las disposiciones constitucionales. La vulneración de esos derechos, no solo vulnera la Constitución nicaragüense sino que además desconoce las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado e incorporadas en su Constitución mediante el artículo 46 Cn.

La total penalización del aborto contemplada por el artículo 143 de la Ley 641, desconoce totalmente los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad y a no ser sometidas a tratos crueles e inhumanos, al desarrollo humano, a la dignidad de las personas, a la libertad individual, a la igualdad y a estar libre de discriminaciones, a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento y al libre ejercicio de la profesión al imponer la carga desproporcionada a la mujer de sacrificar totalmente bienes jurídicos protegidos por la Constitución Nicaragüense y objeto de obligaciones internacionales para privilegiar la protección de otros bienes que si bien tienen un valor legal y deben ser protegidos no existe un deber de protección en la misma medida lo que resulta totalmente irrazonable e inconstitucional.

Para desarrollar lo anteriormente anotado, primero, el carácter no absoluto de los derechos fundamentales. Después, se hará referencia al conflicto entre principios constitucionales y las reglas de la ponderación para luego analizar los derechos fundamentales mencionados como límites en el poder de configuración legislativa en la creación de penas de acuerdo a lo establecido por las reglas internas y las reglas internacionales que son objeto de obligaciones para el Estado Nicaragüense.

1.1 En los Estados liberales democráticos ningún derecho es absoluto:

Una de las características de los ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, es la coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales puede tener carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues éste es, sin duda, uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entre normas con estructura de principios.

En el contexto nicaragüense ésto se evidencia en que el legislador haya expedido una serie de normas en el Código Penal que demuestran que el derecho a la vida posee diferentes tratamientos normativos (ej: regulación de la legítima defensa); y, en ese sentido, no tiene un valor absoluto. De otro lado, la penalización diferenciada de las conductas que atentan contra la vida, evidencia la distinción entre el derecho constitucional a la vida y la protección legal de la vida en formación.

En efecto, la legislación penal vigente castiga de diferentes maneras las diversas conductas que atentan contra la vida, tal como el delito de homicidio y el delito de aborto. El primero, contemplado en el arto. 138 del actual Código Penal, indica que es Homicidio “Quien prive de la vida a otro será sancionado con pena de diez a quince años de prisión” (negrilla propio). En cambio el delito de Aborto establecido en el arto 143 establece que “Quien provoque aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado con la pena de uno a tres años de prisión. Si se trata de un profesional médico o sanitario, la pena principal simultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer la medicina u oficio sanitario.

A la mujer que intencionalmente cause su propio aborto o consienta que otra persona se lo practique, se le impondrá pena de uno a dos años de prisión” (negrilla propio). Esta diferencia entre las penas impuestas para el que priva de la vida a un ser humano no es igual que la pena que se impone al que cometa el delito de aborto; porque efectivamente no se le atribuye el mismo valor a la vida humana que al proceso de formación humano. En el caso concreto, el legislador ha entendido que los grados de protección de la vida de la mujer y en el que está por nacer son diferentes; al otorgar mayor sanción a los atentados contra la vida de la persona.

De lo anterior, surge que: i) los derechos fundamentales no son absolutos y pueden ser limitados por otros derechos fundamentales; y ii) en Nicaragua el derecho a la vida cuenta con diferentes grados de protección.

Para solucionar el conflicto entre estos derechos fundamentales y dar criterios en cuanto a la limitación de los mismos se utiliza el juicio de proporcionalidad como pasa a explicarse:

1.1.1 El conflicto entre principios constitucionales y las reglas de la ponderación (o juicio de proporcionalidad)

Los principios constitucionales y la posibilidad de conflicto o colisión entre ellos:

Los derechos fundamentales son el ejemplo típico de principios constitucionales. Un principio, según Alexy, es una norma que ordena “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.” Ello significa que los principios constitucionales pueden entrar en conflicto, pues las Constituciones reconocen, por ejemplo, la libertad de expresión, pero también el derecho a la honra y reputación, la libertad de empresa y también el derecho al trabajo, la libertad de asociación, pero igualmente prohíben la discriminación, etc. Si bien entre estas normas no se advierte ninguna contradicción en abstracto (no es contradictorio que el ordenamiento jurídico proteja la libertad de expresión y el derecho a la honra y reputación), pueden generarse conflictos en supuestos concretos, en dos casos:

  1. a) Cuando en el enjuiciamiento de una conducta particular se confrontan el derecho constitucional que ampara esa conducta con otro bien o derecho constitucional, que resulta afectado o limitado por ella.6

Este tipo de conflicto puede presentarse, por ejemplo, cuando un periodista, amparado por el derecho de libertad de expresión, publica una información imputándole la comisión de un delito a una persona que tiene derecho a la honra y reputación.

  1. b) Cuando en el enjuiciamiento de una norma, o medida o decisión pública, se confrontan el derecho o bien constitucionalmente protegida por ella y otro bien o derecho constitucional que resulta afectado o limitado por la misma.7

Este tipo de conflicto es el que se presenta con el capítulo que regula el aborto en la Ley No 641 que expide el Nuevo Código Penal de Nicaragua, pues si bien tiene por finalidad proteger al que está por nacer, colisiona en circunstancias específicas con los derechos a la vida, dignidad, integridad, salud, entre otros, de la mujer desprotegiéndolos totalmente.

La técnica que se usa, especialmente por los tribunales constitucionales, para resolver el conflicto entre principios “es la que se conoce con el nombre de ponderación”8, “aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad”9. Se ha señalado que la ponderación es uno de los rasgos centrales de la aplicación del Derecho en la cultura del constitucionalismo10, pues a través de ella se resuelven los conflictos entre normas de un mismo rango o jerarquía, es decir, entre las normas constitucionales. Según Guastini, la ponderación consiste en atribuir entre los principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil:

  1. a) Instituir una jerarquía axiológica móvil consiste en atribuir –por el intérprete- “a uno de los dos principios en conflicto mayor `peso`, es decir, mayor valor, respecto del otro.”11 El principio dotado de mayor peso prevalece mientras que el otro se deja de lado. Sin embargo, ello no significa declarar inválido el principio desplazado, sino “lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro”12.

Debe indicarse que a través de la ponderación no siempre se logra armonizar o conciliar los principios en pugna, pues ella puede desembocar en el triunfo de alguno de ellos y en el sacrificio de otro.13 Por ello, el Tribunal Constitucional español ha sostenido, en la STC 53/85, que: “el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.”

  1. b) Una jerarquía móvil es una relación de valor mudable, que vale para el caso concreto, pero que puede cambiar o invertirse en un caso concreto distinto. Por ello, si en un caso concreto se ha atribuido mayor peso al principio constitucional X en relación al principio constitucional Y, nada impide que un caso diverso se atribuya mayor peso al principio constitucional Y y menor peso al principio constitucional X. –

De acuerdo con Alexy, la ponderación consiste en determinar cuál de los intereses en colisión, “abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto.”14 La solución de la colisión consiste en que, “teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente.”15

Como son varios los principios que las Constituciones reconocen, se ha señalado con razón que los supuestos de confrontación entre ellos son múltiples.16

1.1.2. Las reglas de la ponderación (o juicio de proporcionalidad)

En resumen, puede afirmarse que la ponderación consiste “en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso.”17

Si el conflicto entre principios constitucionales se plantea, como en este caso, entre, por un lado los derechos afectados por una ley, y por otro lado, los principios constitucionales que constituyen la razón de ser o fin de esa limitación o afectación, “la estructura de la ponderación implica el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.”18

Cuando una ley es enjuiciada por la Corte Suprema, o por un Tribunal Constitucional, la ponderación da lugar a una declaración de invalidez de la norma, cuando se estime que su aplicación resulta injustificadamente lesiva para uno de los principios en juego.19

En países como Alemania20, España21 o Colombia22, la ponderación ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial detallada por parte de los tribunales o cortes constitucionales. En detalle, los pasos de la ponderación, que permiten establecer la constitucionalidad o legitimidad de una ley que afecta o limita derechos, son los siguientes23:

a). Fin legítimo.- La ley enjuiciada debe presentar un fin constitucionalmente legítimo como fundamento para la afectación o limitación de un derecho.

Idoneidad o adecuación.- La ley enjuiciada debe ser idónea, apta o adecuada para la protección del fin legítimo. Si la ley no es adecuada para la realización del fin, ello significa que para este último resulta indiferente la ley en cuestión, y como sí afecta –en cambio- otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención. No se puede afectar un derecho si con ello no se gana nada. El subprincipio 15 de idoneidad es un criterio negativo que permite determinar qué medios no son idóneos. Por ello se afirma que su función no es determinar qué medios son idóneos sino excluir lo no idóneo.

b). Necesidad.- Ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo la finalidad perseguida, no resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que entre dos medios igualmente idóneos, se escoja el más benigno con el derecho fundamental afectado.

  1. c) Adecuación entre el fin y el medio. Test de proporcionalidad en sentido estricto.- Ha de acreditarse que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la ley o medida limitadora examinada, en orden a la protección de un derecho o bien constitucional, y los daños que de esa ley o medida se derivan para el ejercicio de otro derecho o bien constitucional. “En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular (…).”24 De acuerdo con Alexy “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro.”25

Así pues, corresponde a los tribunales de Justicia y en el caso concreto a esta Honorable Corte Suprema de Justicia, al igual que la mayoría de decisiones jurídicas emitidas por distintos tribunales, analizar la necesidad de conciliar el interés del Estado en proteger la vida potencial con los derechos de la mujer embarazada. La necesidad de conciliar la protección de esos dos bienes jurídicos radica en que si la norma analizada se deja como está, esto implicaría el desconocimiento del valor de la vida de la mujer que es protegido por la Constitución de Nicaragua al consagrar en su artículo 23 Cn el derecho a la vida.

De acuerdo a lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia tiene en su competencia dilucidar la diferencia entre la protección del valor de la vida y del derecho constitucional a la vida. Teniendo en cuenta los principios del Estado social de derecho que rigen a Nicaragua como un Estado laico debe definir el nivel de protección de un interés del Estado que no es absoluto, -el valor de la vida- frente a derechos consolidados y adquiridos -los derechos fundamentales de la mujer-.

Para la toma de esta difícil situación, todos los tribunales en el mundo que se han enfrentado a este problema constitucional han aplicado la prueba de ponderación de los intereses en conflicto para determinar el límite del legislador para crear normas que enfrenten dos bienes jurídicos protegidos por la Constitución. En los casos en los que la continuación del embarazo pone en grave riesgo los derechos de la mujer a la vida, la salud, la dignidad o la autonomía, estos tribunales han defendido consistentemente la excepción a la prohibición general del aborto y la han declarado constitucional. Para los tribunales y órganos legislativos de estos países, las situaciones que vulneran de manera grave los derechos fundamentales de la mujer y justifican la excepción a la penalización general del aborto son: la amenaza a la vida o la salud de la mujer embarazada; la grave malformación física del feto incompatible con la vida; o el embarazo producto de una violación. Esa determinación ha sido la manera de armonizar los principios o derechos en juego sin desproteger ninguno de los bienes jurídicos que sus Constituciones ordenan proteger.

1.1.3. El juicio de proporcionalidad en la legislación penal

La libertad de configuración de normas penales encuentra su límite en la Constitución de Nicaragua. De acuerdo a lo anterior, el legislador no puede crear penas o construir delitos en contravía de los mandatos constitucionales por vulnerar bienes jurídicos protegidos por la Constitución Política. Cuando el legislador crea normas en donde varios principios o derechos constitucionales de la misma jerarquía se encuentran en colisión este conflicto debe ser resuelto mediante un juicio de proporcionalidad o una ponderación de los bienes jurídicos protegidos que armonice la protección de los derechos sin desconocer uno u otro como se anotó anteriormente. Al respecto, esta Suprema Corte de Justicia ha referido que “si la aplicación de políticas regulatorias no se realiza de forma que se respeten los derechos de cada operador, se estará yendo inevitablemente en contra de la Constitución”26; por lo que efectivamente una penalización total del aborto, viola los derechos de las mujeres en particular de las que requieren una intervención médica para proteger su vida y su salud.

Una de las características de los derechos fundamentales, que se deriva de lo señalado, es que son limitables (no absolutos); y, en consecuencia, pueden verse sujetos a restricciones en caso de que entren en colisión con otros derechos fundamentales o bienes constitucionales. Sin embargo, las restricciones a los derechos fundamentales para ser válidas en un Estado constitucional deben ser, como se ha afirmado, idóneas para conseguir un fin legítimo; necesarias, es decir las menos gravosas entre los medios alternativos para conseguir el fin legítimo; y proporcionadas en sentido estricto, esto es, aquellas que logren un equilibrio entre los beneficios que su implementación representa y los perjuicios que ella produce. El juicio de proporcionalidad es el criterio que permite establecer la validez de los límites que el Estado impone a los derechos fundamentales27, y que busca asegurar que el poder público no se exceda en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, por ejemplo, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha admitido que toda ley penal es una intervención en el derecho de libertad individual, que toda pena es una intervención en la libertad personal o en el derecho que resulte afectado –la propiedad si se trata de una multa-, “es función de la Corte Constitucional llevar a cabo un control de constitucionalidad efectivo de estas intervenciones, para establecer su legitimidad y proporcionalidad.”28

En síntesis, cabe señalar que la libertad de configuración del legislador en materia punitiva también está limitada por el juicio de proporcionalidad, y que la legislación penal no está exenta del control de constitucionalidad.

Bien lo ha señalado nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia a través de la Sala Constitucional que “…el “Principio de Prohibición del Exceso” cuya importancia no puede minimizarse en ningún Estado de Derecho, implica que el legislador no puede definir como y cuando se le antoje, cuales conductas deben ser consideradas como delito, ni tampoco es libre de reprimir indiscriminadamente esas conductas con las penas y medidas de seguridad que arbitrariamente decida imponer, sin lesionar al mismo tiempo con ello el Principio de Prohibición del Exceso. Dicho principio se encuentra establecido en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del año 1789 y literalmente dice: “La ley no debe establecer más penas que las estrictas y evidentemente necesarias”. La esencia de este principio radica en que la intervención legislativa en la esfera jurídica del individuo es admisible en la medida en que sea idónea, necesaria y proporcional”29 (negrilla propio). Visto así y dichas circunstancias, corresponde a esta Corte, examinar si los artículos aquí recurridos pasan el test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para que la misma sea constitucional.

De acuerdo a lo anterior, se encuentra que: i) los derechos fundamentales no son absolutos y pueden ser limitados por otros derechos fundamentales; ii) en Nicaragua existen grados de protección del derecho a la vida; iii) cuando existen normas que ponen en conflicto dos bienes jurídicos protegidos por la Constitución es pertinente realizar un juicio de proporcionalidad para armonizar la protección de los bienes jurídicos; iv) el juicio de proporcionalidad o test de razonabilidad es aplicable en el ámbito penal en Nicaragua; y v) la intervención legislativa en el ámbito individual de las personas solo es admisible cuando es idónea, necesaria y proporcional.

La razonabilidad de la norma enjuiciada solo puede ser analizada de acuerdo al contenido de los derechos fundamentales y bienes jurídicos que protege la Constitución Nicaragüense que pasan ahora a explicarse. Éstos comprenden límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal toda vez que devienen la norma, en cuanto penaliza totalmente el aborto sin contemplar excepciones, es desproporcionada e innecesaria a la luz de la Constitución y de los tratados de derechos humanos internacionales que han sido incorporados en el ordenamiento Nicaragüense mediante el artículo 46 de la Constitución.

Antes de referirnos al contenido de los derechos fundamentales que vulnera el artículo 143 de la Ley 641 por no contemplar el aborto terapéutico se hará a referencia al valor sobre tratados de derechos humanos en el derecho interno ya que éstos complementan la argumentación que sigue además de llenar de contenido interpretativo los derechos humanos reconocidos por la Constitución.

1.2. El Valor de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en el Derechos Interno Nicaragüense:

Resulta pertinente aclarar el valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos, las resoluciones y recomendaciones que los organismos que las monitorean expiden como obligaciones de respeto, protección y garantía en el derecho interno nicaragüense toda vez que éstos han sido incorporados en el ordenamiento interno por el mismo texto constitucional.

El preámbulo de la Constitución establece que “Nicaragua se adhiere a los principios que conforman el derecho internacional americano reconocido y ratificado soberanamente.” De otra parte, el art. 46 de la Constitución Política ordena que: “en el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos”.

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala constitucional ha reconocido el valor de esos instrumentos internacionales. En un caso concreto señaló que “…al violarse el Principio de Irretroactividad de la ley, la garantía del Debido Proceso y el Principio de Igualdad, se ha violado de manera concomitante el artículo 46 Cn. Hoy contamos con instrumentos universales de derechos humanos, que nuestra Constitución Política acorde con el derecho contemporáneo ha dado plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, expresado a través del referido artículo 46 Cn. La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, reconocen el Derecho al Trabajo (artículo 23; y artículo XIV, respectivamente); de Audiencia previa en toda resolución que afecte a un individuo (artículo 10; artículo XXVI; y artículo 8, respectivamente); Presunción de Inocencia (artículo 11; artículo XXVI y artículo 8, respectivamente); el Principio de Igualdad (artículo 7; artículo II; y artículo 24, respectivamente). Sobre estas garantías ya esta Sala de lo Constitucional en reiteradas y recientes sentencias se ha pronunciado (Sentencia No. 13 de 1997; Sentencia No. 49 del 31 de enero del 2001; Sentencia, N° 160, de las nueve de la mañana, del doce de septiembre del 2000; Sentencia No. 13 del 5 de febrero del 2002; y Sentencia No. 115, del dos de junio del 2003, Cons. VI;)”30 –negrilla propio-.

De igual manera, esta Corte Suprema en reiteradas sentencias de la Sala Constitucional ha afirmado que el Estado en que vivimos es un Estado de Derecho que subordina su actuación a los principios del orden jurídico vigente; orden que está integrado por la Constitución Política, las leyes y reglamentos, los tratados y demás disposiciones de observancia general (Ver Considerando IV de la Sentencia No. 136 del cuatro de noviembre del año 2004; Considerando VII de la Sentencia No. 59 del siete de mayo del 2004; Considerando II de la Sentencia No. 148 del veintidós de diciembre del 2004).

La anterior jurisprudencia hace explícito el reconocimiento de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno Nicaragüense. De acuerdo a esa incorporación constitucional y jurisprudencial Nicaragua tiene el deber de respetar sus obligaciones internacionales y de reconocer, proteger y respetar los derechos afirmados en esos tratados de derechos humanos. Al aceptar su vinculación a dichos instrumentos internacionales Nicaragua se hace parte del sistema internacional y por lo tanto debe cumplir con los lineamientos que los organismos internacionales encargados de interpretar los pactos internacionales como el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer expiden, entre otros.

Éstos, mediante diversos documentos, han desarrollado interpretaciones de derechos fundamentales reconocidos en los tratados internacionales que deben servir como criterio de interpretación para el derecho interno nicaragüense en virtud de la condición de Estado parte de Nicaragua a esos tratados y a la incorporación de los mismos en el derecho interno en un rango constitucional mediante el artículo 46 Cn. De otra parte, estos organismos también han expedido recomendaciones u observaciones específicas al Estado en donde se insta a Nicaragua a tomar ciertas medidas para cumplir con sus obligaciones internacionales. Esos lineamientos no pueden ser desconocidos por el Estado.

No debemos omitir, el reconocimiento expreso por parte del Estado de Nicaragua a competencias de instancias internaciones y su obligación de respetar estos instrumentos internacionales; tal es el caso de Jean Paul Genie Lacayo vs. Estado de Nicaragua sometido al conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya sentencia respecto de dicho caso, fue emitida el 29 de enero de 1997 y en la cual refiere “…Nicaragua es Estado Parte en la Convención desde el 25 de septiembre de 1979 y aceptó la competencia obligatoria de la Corte el 12 de febrero de 1991 de la siguiente manera: I. El Gobierno de Nicaragua reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, inciso 1 de la misma.

  1. El Gobierno de Nicaragua, al consignar lo referido en el punto I de esta declaración, deja constancia que la aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hace por plazo indefinido, con carácter general, bajo condiciones de reciprocidad y con la reserva de que los casos en que se reconoce la competencia, comprende solamente hechos posteriores o hechos cuyo principio de ejecución sean posteriores a la fecha de depósito de esta declaración ante el Secretario General de la Organización de los Estados Americanos”.

Dada la incorporación en el ordenamiento interno de los mencionados tratados internacionales para Nicaragua constituye una obligación internacional tomar medidas efectivas en el derecho interno para proteger y respetar los derechos humanos, incluyendo la adecuación de su legislación interna a los tratados internacionales sobre la materia. Por lo tanto, resulta pertinente y relevante hacer alusión a su contenido así como a la interpretación que de ellos han realizado los órganos o comités encargados de supervisar su aplicación, principalmente a través de Observaciones o Recomendaciones Generales. Se ha sostenido que “los tratados, las declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos, constituyen la plataforma normativa mínima que los Estados deben cumplir y respetar, interpretando y aplicando de conjunto sus principios y disposiciones en consonancia con el derecho interno, especialmente con el derecho constitucional, de tal forma que en cada caso concreto se aplique la norma más favorable al individuo y se garantice en lo máximo posible la tutela judicial efectiva a los derechos y garantías nacional e internacionalmente reconocidos.”31

Podemos agregar además, el compromiso de Nicaragua a nivel internacional, de promover, cumplir y respetar los derechos establecidos en los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el mismo, cuando precisamente en abril del 2006 la misión permanente de Nicaragua presentó su candidatura ante el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas en donde señaló como parte de sus compromisos y aportes a nivel internacional en la protección y promoción de derechos humanos en la presentación regular de informes periódicos ante los órganos de vigilancia de tratados de derechos humanos y en revisar su situación en relación a reconocer la competencia de algunos órganos de vigilancia o comités para recibir comunicaciones individuales. En igual sentido, el Estado de Nicaragua señaló que a nivel nacional “se ha establecido una serie de normas y disposiciones de carácter legal y administrativo con el propósito de garantizar la aplicación de los derechos humanos, especialmente a los que afectan los sectores vulnerables de la sociedad, entre ellos, la niñez y la adolescencia, las mujeres…”32. Sin omitir señalar, que Nicaragua resultó electa y actualmente es miembro del Consejo de Derechos Humanos de la ONU; una razón más para ejemplificar frente a los demás Estados miembros de esta instancia organizativa, que Nicaragua, promueve, tutela y respeta los derechos humanos, declarando inconstitucional las normas que penalizan totalmente el aborto, sin considerar las circunstancias específicas en que la vida, la salud y demás derechos de la mujer se encuentren en inminente peligro de ser vulnerados.

Para esta Honorable Corte Suprema de Justicia, debe el presente recurso, significar un reto en la independencia como poder del Estado, al separarse de toda injerencia política y religiosa que el estudio del presente caso indique, pero además, el desafío que implica superar las propias convicciones morales o religiosas, para adoptar una decisión basada en el principio de legalidad con el estricto apego a la Constitución y a los instrumentos internacionales ya citados de los que se derivan diversas obligaciones internacionales que se explicarán más adelante en el contexto de cada uno de los derechos fundamentales vulnerados que se pasan a explicar.

1.3. El artículo 143 del Código Penal vulnera el derecho a la vida reconocido en el artículo 23 de la Constitución.

El artículo 23 de la Constitución establece que “el derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana. En Nicaragua no hay pena de muerte.” Si bien es cierto que le corresponde a la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua adoptar las medidas para cumplir con el deber de protección de la vida, esto no significa que estén justificadas todas las normas que se dicten con esa finalidad, porque, a pesar de su relevancia constitucional y al igual que cualquier otro principio y derecho, la vida, no tiene carácter absoluto. La protección de la vida del no nacido puede entrar en colisión con la protección del derecho a la vida de la mujer así como con otros principios y derechos constitucionales, tales como la promoción del desarrollo humano (art. 4 Cn.); la dignidad humana (art. 5 Cn.), la libertad individual (art. 25Cn.), entre otros.

En el Derecho Constitucional, la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el “derecho a la vida” de la vida como “bien jurídico protegido por la Constitución”. Tal es así que “el derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición. (…).”33 Como se argumentará más adelante, la titularidad del derecho a la vida le corresponde a los nacidos y prevalece, es decir tiene mayor peso en determinadas circunstancias, que la protección constitucional del que está por nacer.

Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “El derecho a la defensa está establecido por la ley Penal, esta basado en la moral que impone al hombre el deber a su propia conservación. (BJ 1971 Cons. 1 y 2). Porque la vida es la condición del ejercicio de todos nuestros derechos”34 que es el bien jurídico por excelencia más importante de ser protegido.

En el caso del artículo 143 de la Constitución se encuentran enfrentados la titularidad del derecho a la vida en cabeza de la mujer con la obligación constitucional de proteger el valor de la vida o bien jurídico de la vida representado por el no nacido. Dado que el no nacido no es persona, éste no ostenta la titularidad del derecho a la vida.35 No obstante, lo anterior no significa que no se proteja el valor de la vida del no nacido sino que se admite una diferencia de grados de protección. En ese sentido el artículo 19 del Código Civil establece que “la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida.” Por lo que se entiende que la titularidad de los derechos solo se adquiere con el nacimiento lo que denota un grado de protección diferente entre quienes ya ostentan el derecho a la vida y los que no. En este sentido el artículo 20 del Código Civil dice “si murieren antes de estar completamente separados del seno materno, se reputarán no haber existido jamás.” La vigencia de esa diferencia en los grados de protección también se evidencia en los distintos niveles de penas que se dan a los delitos contra la vida en el mismo Código Penal.

En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-355/2006 señala que los grados de protección de la vida de la mujer y del que está por nacer son diferentes; por lo tanto, la necesidad constitucional de protección de los derechos adquiridos de la mujer son de mayor intensidad que aquella necesidad de protección del que está por nacer “Recuérdese que la primera, es titular de un derecho cierto y consolidado por tener una vida independiente y de protección reforzada; y el segundo no tiene los atributos de la personalidad jurídica, ni posee aún entonces un derecho cierto y consolidado, sino una expectativa constitucional, que si bien es cierto merece protección, cede constitucionalmente ante los derechos a la vida y a la salud ciertos y consolidados por la misma existencia independiente en cabeza de la madre y que más aún gozan de una especial protección y de una salvaguarda reforzada en nuestro ordenamiento constitucional. Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales la vida del que está por nacer constituya peligro para la vida de la mujer, la protección del primero cede a favor de la protección de los derechos de la segunda. Por consiguiente, la interrupción de la vida del que está por nacer no puede constituir un delito o hecho reprochable por el ordenamiento jurídico legal por cuanto se busca proteger una necesidad constitucional de orden mayor como es el derecho a la vida de la mujer.”36

Sumado a lo anterior, el derecho a la vida está reconocido en un gran número de disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se encuentran el artículo 6(1) del PIDCP37 y el artículo 4(1) de la Convención Americana de Derechos Humanos.38 Aunque este derecho ha sido tradicionalmente interpretado de manera restringida para garantizar el derecho al debido proceso cuando las personas han sido condenadas a la pena de muerte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH)39 así como el Comité CEDAW (CCEDAW)40 han afirmado que el derecho a la vida no puede entenderse de manera restrictiva y que la protección de éste exige que los Estados adopten medidas positivas.41 Estos comités, junto con el Comité que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CPIDESC)42 han determinado: a) la responsabilidad estatal por violación del derecho a la vida de las mujeres y del derecho a estar libres de tratos crueles e inhumanos con respecto a las altas tasas de mortalidad materna vinculadas al aborto y a la imposibilidad de que las mujeres accedan a éste en determinadas circunstancias43; b) que se revisen las normas que penalizan el aborto44; y c) Han establecido que los Estados deben tomar todas las medidas necesarias para evitar que las mujeres pierdan su vida sean sometidas a tratos crueles o inhumanos, como resultado de la legislación restrictiva en esta materia.45

Específicamente el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer en su 37 periodo de sesiones realizado en enero de 2007 emitió sus Observaciones Finales para Nicaragua. En estas observaciones el Comité dijo: “El Comité observa asimismo con preocupación la elevada tasa de mortalidad materna, en particular el número de defunciones a causa de abortos practicados ilegalmente o en condiciones peligrosas. El Comité observa además con preocupación las gestiones realizadas recientemente por el Estado Parte para tipificar como delito el aborto terapéutico, lo que puede dar lugar a que más mujeres recurran a abortos ilegales practicados en condiciones peligrosas, con los consiguientes riesgos para su vida y su salud, y para imponer sanciones severas a las mujeres que se sometan a abortos ilegales, así como a los profesionales de la salud que proporcionen asistencia médica para tratar las complicaciones derivadas de abortos practicados en condiciones peligrosas.”46

En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos47 ha manifestado que el derecho a la vida impone obligaciones positivas a los gobiernos para prevenir y evitar situaciones que pongan en riesgo la vida de las personas48, como ocurre con las mujeres que mueren por causas relacionadas con el embarazo y las complicaciones que conlleva un aborto clandestino. Por su parte, la Comisión Andina de Juristas ha afirmado que: “…el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege a todo ser humano de la privación arbitraria de la vida. Por tanto, cabría considerar que ciertos tipos de aborto no se encuentran dentro de la prohibición del dispositivo citado. Así, por ejemplo, los abortos en ciertos tipos de embarazo, como por ejemplo para salvar la vida de la madre o un embarazo producto de una violación no deberían ser criminalizados.”

1.3.1. Las altas tasas de mortalidad materna demuestran el problema de salud pública y la vulneración al derecho a la vida que se deriva de la total criminalización del aborto contemplado en el 143 de la Ley No. 64149

Como se ha afirmado, los diferentes Comités de Naciones Unidas han señalado que la posibilidad de interrumpir un embarazo para proteger la vida de la mujer está directamente relacionada con el derecho a la vida de la misma, cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna.50 Los datos estadísticos junto con los análisis (con perspectiva de género) de las leyes que criminalizan el aborto terapéutico, es decir aquellos que estudian el impacto diferencial de un fenómeno sobre hombres y mujeres, han revelado el devastador impacto que la prohibición de acceder a servicios legales de aborto tienen en la vida de las mujeres.

En el caso de Chile, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha señalado que: “la criminalización del aborto sin excepción crea serios problemas especialmente cuando las mujeres arriesgan sus vidas en razón de abortos ilegales. La obligación legal impuesta al personal de salud de reportar los casos en los que las mujeres han pasado por abortos puede inhibir a las mujeres a buscar ayuda médica, lo cual pone en peligro sus vidas. El Estado Parte tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para asegurar el derecho a la vida de todas las personas, incluyendo a las mujeres embarazadas que deciden terminar el embarazo. Así las excepciones a la prohibición general del aborto deberían ser introducidas y la confidencialidad de la información legal debe ser protegida”51. En 1995 se determinó que el número anual de muertes maternas en el mundo fue de 515,000, es decir una tasa promedio de 1,400 muertes cada día.52 En el año 2004, la Organización Mundial de la Salud (OMS)53 calculaba que al año se practican 19 millones de abortos inseguros en el mundo y que por lo menos uno de cada diez embarazos termina en un aborto inseguro.54 De acuerdo con lo anterior, se ha estimado que 68.000 mujeres mueren al año en el mundo por un aborto inseguro. Así, según un estudio de la OMS del año 2004 el riesgo de muerte a causa de abortos legales, está entre 4 y 6 por cada 100.000 casos en los países en desarrollo.

En el caso de abortos ilegales, este riesgo aumenta entre 100 y 1.000 por cada 100.000 casos.

Para el caso de Nicaragua y sin considerar la situación económica y de extrema pobreza la “tasa de mortalidad ya era una de las más altas de la región (230 por 100.000 nacimientos vivos), y es mucho más alta en las zonas rurales, de bajos recursos económicos y especialmente en las regiones del Caribe nicaragüense”55; donde las mujeres están muriendo por problemas de salud prevenibles si contaran con acceso a servicios de salud integral incluyendo la opción de la interrupción del embarazo por prescripción médica y contando con la autorización de la mujer.

Según el estudio “La Muerte Materna en Nicaragua: la vida de cada mujer cuenta” realizado por Ipas Centroamérica; en el año 2007 se registraron en Nicaragua 115 muertes maternas un dato similar al de los últimos cuatro años anteriores, cuyas estadísticas reflejan entre 119 – 125 muertes maternas por año; sin embargo, es de preocuparse que las causas que produjeron estas muertes maternas estuvieron relacionadas con las causas obstétricas indirectas; que son precisamente aquellas producto de enfermedades existentes desde antes del embarazo o de una enfermedad que evoluciona durante el mismo y que efectivamente representa un riesgo grave para la salud y la vida de la gestante; pero que además son muertes prevenibles.

A esto se suma, la falta de información oficial y el temor que tiene el personal de salud de brindar información; según el informe realizado por Human Rights Wath en octubre del 2007 denominado “Por sobre sus Cadáveres: Denegación de acceso a la atención obstétrica de emergencia y el aborto terapéutico en Nicaragua”; organización que realizó entrevistas confidenciales, transcribe un extracto de la entrevista de un médico de un importante centro hospitalario quien dijo “aquí [en el hospital] hemos tenido mujeres que han fallecido… Por ejemplo, [nombre omitido] fue a un centro y se hizo un ultrasonido. Era claro que necesitaba un aborto terapéutico. Nadie quiso hacer un aborto porque el feto se quedaba vivo.

La señora se quedó dos días sin hacerle nada hasta que expulsó el feto solo. En ese entonces ya estaba en situación de choque séptico y murió cinco días después. Esto fue en marzo 2007.”

La penalización total del aborto; deja a las mujeres con el temor de buscar apoyo médico en servicios de salud pública, limita a los médicos en su ejercicio profesional frente al temor de ser procesados por cometer delito de aborto; factores que inciden en un incremento de muerte materna por razones obstétricas indirectas; cuyas muertes son totalmente previsibles y prevenibles.

El estudio antes mencionado “La Muerte Materna en Nicaragua: la vida de cada mujer cuenta” refleja que las causas obstétricas indirectas en muerte materna oscilaron en el 2005 en un 13.4%, en el año 2006 en un 15.9% y en el año 2007 en un 26.1%; en cambio las causas obstétricas directas de muertes maternas oscilaron en el 2005 en un 75.7%; en el 2006 en un 77.3% y en el 2007 en un 59.1%; el resto de muertes maternas se produjo por causas no obstétricas entre las cuales se encuentran los suicidios, homicidios, accidentes entre otros.

Es precisamente valorando que la vida de cada mujer cuenta y que una penalización total del aborto lleva a la muerte certera a cientos de mujeres en Nicaragua, por la falta de atención o por retrasos en la atención obstétrica situación que resalta el informe de Human Rigth Watch con “El caso de Olga María Reyes, de 24 años de edad, ilustra hasta qué punto el temor médico a verse imputados por aborto incide en retrasar la atención obstétrica de urgencia, al extremo de causar la muerte. Olga María, quien cursaba un embarazo de seis a ocho semanas, falleció en un hospital público de León en abril del 2007 debido, según los médicos que hablaron con la familia, a la tardía remoción de un embarazo ectópico. Pese a que Olga María había presentado una ecografía hecha en una clínica privada que demostraba ruptura del embarazo ectópico, se le dejó esperando por horas, a pesar de las normas del Ministerio de Salud que exigen la pronta atención de los embarazos ectópicos. Cuando Olga María fue operada ya era demasiado tarde. Falleció de un paro cerebral provocado por una hemorragia masiva”56.

En ese sentido, continuar con una penalización total, que desconozca el derecho de las mujeres a la vida, salud y atención médica de calidad y eficiencia; conlleva a violaciones de derechos constitucionales que las normas enjuiciadas permiten, pero además a la muerte de mujeres que son totalmente prevenibles y para quienes el Estado tiene una responsabilidad y un compromiso, tal y como lo promulga la Constitución Política en el arto. 130 “La nación nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho”.

1.3.2. La violación del derecho a la vida es particularmente grave cuando se trata de mujeres que no pueden abortar para iniciar un tratamiento médico

Las investigaciones médicas muestran que un embarazo agrava y a la vez se agrava por enfermedades como cáncer, malaria, hepatitis, SIDA, la anemia (incluyendo la anemia drepanocítica)57, insuficiencia renal, tuberculosis, enfermedades cardíacas, leucemia, diabetes, miomatosis uterina, trombosis venosa profunda y osteosarcoma.58 Si una mujer encinta muere por tales enfermedades, dicha muerte se clasifica como muerte materna indirecta. De acuerdo con la Sociedad Nicaragüense de Ginecología y Obstetricia, las muertes maternas indirectas representan el 30% del total, y son el resultado de enfermedades existentes desde antes del embarazo o de una enfermedad que evoluciona durante el mismo, no debido a causas obstétricas, pero sí agravadas por los efectos fisiológicos del embarazo. El riesgo de muerte durante el embarazo, intensificado por estas causas médicas indirectas, puede reducirse considerablemente con el aborto terapéutico.

La penalización absoluta del aborto acrecienta directamente el número de muertes maternas acentuando el problema de salud pública que vive Nicaragua. La Norma sobre la atención al aborto del Ministerio de Salud, aprobada por la Dirección de Atención Médica y la Dirección de Atención Integral a la Mujer, en 1989, definía el aborto terapéutico de la siguiente manera: “es la interrupción del embarazo antes de las 20 semanas por indicación médica debido a patologías maternas que son agravadas por el embarazo, por patologías maternas que repercuten negativamente sobre el crecimiento y desarrollo fetal y comprometen la vida del binomio madre-hijo. Las condiciones planteadas para recurrir a un aborto terapéutico son las siguientes: 1. Que la vida de la paciente o el feto se encuentren en peligro por una enfermedad causada o agravada por el embarazo, 2. Que no exista otra terapéutica para la paciente o que si existe haya fracasado, 3 Que se tenga la seguridad de que mediante el aborto se evitará un agravamiento y se logrará una mejoría o curación de la paciente.” Según las cifras oficiales, en Nicaragua ocurren los siguientes abortos:

 

 

 

A partir de las cifras que aparecen en este cuadro, es posible afirmar que en el país en el 2003 se produjeron 1479 abortos terapéuticos, en el 2004 ocurrieron 1685 abortos terapéuticos, en el 2005 fueron 1818 y en la primera mitad del 2006 se presentaron 902 abortos terapéuticos.59 Ello significa que, según los datos del MINSA, entre el 2003 y el 2006 se presentaron 5884 casos de aborto terapéutico. Estas cifras se obtienen sumando los abortos por embarazo ectópico, mola, otros productos anormales de la concepción y lo que el MINSA denomina aborto médico (los realizados porque la mujer presentaba alguna enfermedad previa al embarazo y que ponía en riesgo su vida o salud), pues legalmente todos ellos se clasifican como abortos terapéuticos. La decisión de esta Honorable Corte Suprema ante este recurso por inconstitucionalidad tendrá innegables efectos para la realidad social de Nicaragua, y por lo tanto éstos deben ser tenidos en cuenta al momento de resolver. En particular, deben considerarse los efectos en la salud pública de las mujeres, pues un número significativo de ellas puede morir por no tener acceso legal al aborto terapéutico; y que debido a que la mayoría de los abortos se hace en la clandestinidad, resulta muy difícil estimar el número real de abortos inducidos y obtener datos confiables.

Incluso, según los datos oficiales el mayor número de abortos corresponde a causas “no especificadas”, lo que demuestra que la penalización del aborto no evita su práctica. Resulta relevante mencionar que el producto de la gestación menor de 22 semanas de desarrollo no tiene ninguna probabilidad de sobrevivir si su madre muere, por lo tanto prohibir el acceso al aborto terapéutico para proteger la vida del no nacido, carece de sentido. Igualmente, si la mujer fallece a causa de la enfermedad y el feto tiene más semanas de gestación (hasta la semana 32 en países como Nicaragua), sus posibilidades de sobrevivir son mínimas.

En Nicaragua, de las 115 muertes maternas del año 2007, se encuentran al menos 12 mujeres que fallecieron por patologías previas y agravadas por el embarazo, que de haber tenido la opción de un aborto terapéutico, su posibilidad de mejorar o recuperar la salud y la vida hubieran incrementado en gran medida, pero además no hubieran provocado la desintegración familiar ni los más de 30 niños/as que quedaron en la orfandad; por lo tanto, las ventajas que se obtienen penalizando el aborto terapéutico son inexistentes, mientras que los perjuicios son inmensos, pues la penalización del aborto terapéutico niega a las mujeres un derecho humano reconocido tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados internacionales que deberían ser respetados por Nicaragua.

Por otro lado, la prohibición del aborto terapéutico no desincentiva la realización de esta práctica, y por lo tanto, por su carácter ilícito las condiciones de salubridad y seguridad para las solicitantes suelen ser bastantes precarias, y aún más, para las mujeres de bajos recursos que se someten a tratamientos de abortos inseguros pensando equivocada e ingenuamente que pueden sobrevivir a dicha práctica. Ello ocasiona que la eficacia del derecho a la vida de las mujeres sea distinta según su capacidad económica, lo que resulta en una situación discriminatoria para las mujeres más pobres.

1.3.3. La protección legal de la vida desde la concepción o el nacimiento no es un argumento aceptable para justificar la penalización del aborto terapéutico

Uno de los argumentos más expuestos por los legisladores desde que aprobaron la Ley 603 hasta la aprobación de este nuevo Código Penal que deroga dicha ley pero que penaliza el aborto en los artos 143, 144, 148 (primer párrafo) y 149, está referido al supuesto derecho absoluto a la vida del non nato, así como al supuesto derecho absoluto a la integridad física y psíquica por sobre los derechos constitucionales de la vida y salud de la mujer. Como ya se explicó la Constitución nicaragüense no contempla el derecho a la vida como un derecho absoluto ni tampoco hace explicito que dicho derecho deba ser protegido en el mismo grado para los que todavía no son personas legalmente.

En el mismo sentido, es generalmente aceptado que las convenciones internacionales de derechos humanos no son aplicables antes del nacimiento de un ser humano. Durante los debates preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), por ejemplo, se rechazaron las reformas propuestas para proteger la vida desde el momento de la concepción, y bajo esta perspectiva se entiende el artículo 6 (1), que afirma el derecho de todo “ser humano” a la vida. La misma cuestión se debatió cuando se redactaba la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC por sus siglas en inglés). En efecto, en el Preámbulo de esta Convención, que invoca los términos de la Declaración que precede a la Convención, se establece que “(…) como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ´el niño, en razón de su inmadurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluyendo la protección legal apropiada, tanto antes como después del nacimiento´”. No obstante, el artículo 1 dispone que, para los propósitos de la CRC, “niño significa cada ser humano antes de la edad de diez y ocho años, a menos de que, bajo la ley aplicable al niño, la mayoría se alcance antes”. En consecuencia, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se interpretan en el sentido de mantener la noción de que el estatus legalmente protegido de un ser humano comienza con el nacido vivo. La Convención sobre los Derechos del Niño no ofrece orientación alguna para saber qué quiere decir el Preámbulo con “protección legal apropiada, tanto antes como después del nacimiento”. Tal protección podría abarcar las indicaciones de la atención prenatal razonable, la nutrición y el cuidado obstétrico esencial para afianzar la seguridad en el parto, así como el cuidado del recién nacido. En cualquier caso se debe tener en cuenta que el preámbulo de la CRC no puede ser interpretado como una restricción total del aborto pues, como sucedió con Colombia, el mismo Comité de los Derechos del Niño (CCRC por sus siglas en inglés) ha expresado su preocupación por la penalización del aborto en ciertos casos.60 Algo similar ocurre con la CADH61, que dispone que el derecho a la vida “deberá protegerse por la ley y, en general, desde el momento de la concepción”. La expresión “en general” indica que la Convención Americana no otorga necesariamente prioridad a la vida del nonato con relación a la vida de las personas ya nacidas. La disposición de la Convención Americana podría exigir, por ejemplo, la protección de la vida no nacida contra lesiones que podrían menoscabar la vida de un ser humano, pero no necesariamente limitar el aborto realizado para preservar la vida o la salud de una mujer o, por supuesto, de otros niños de su familia.62 Las instancias encargadas de interpretar esta Convención han dado indicaciones claras, en el sentido de que esta provisión no prohíbe a priori el aborto.63 De hecho los Códigos Penales de distintos países de América Latina, que han ratificado la Convención Americana, despenalizan ciertos supuestos de aborto.64 Lo anteriormente afirmado se refuerza con la Carta de 10 de noviembre de 2006, remitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua, que recogiendo el criterio de la Relatoría sobre Derechos de las Mujeres de la citada Comisión:“considera importante destacar que el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya finalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro a consecuencia de su embarazo. La negación de este servicio de salud atenta contra la vida, integridad física y psicológica de las mujeres. Igualmente presenta un obstáculo al trabajo de los profesionales de salud, cuya labor es la de proteger la vida y prestar un tratamiento adecuado a sus pacientes.”65 Del contenido de la referida carta se desprende que no hay lugar a dudas de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos no protege la vida desde la concepción de manera absoluta; y, mucho menos cuando los derechos de la mujer están en juego. Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos respaldó la Ley de Aborto británica de 1967.66 La Comisión Europea encontró que es contrario al objeto y al propósito de la Convención Europea sobre Derechos Humanos (CEDH) que el derecho a la vida de la persona ya nacida se considere sujeto a limitación a favor del nonato.67 La Ley de Aborto británica de 1967 acepta el aborto sobre los fundamentos del peligro a la vida o la salud de las mujeres y cuando la continuación del embarazo puede perjudicar la salud física o mental de los hijos existentes.68 La Corte Europea de Derechos Humanos en un pronunciamiento del año 2003 estableció, en un caso en el que un médico por equivocación había realizado una perforación del saco amniótico de una mujer haciendo necesario un aborto terapéutico, que no existía violación al derecho a la vida del no nacido (VO contra Francia). La Corte Europea estableció que la obligación de los Estados respecto del artículo 2 de la

Convención Europea (derecho a la vida) consiste, en el contexto de la salud pública, en adoptar todas las medidas posibles para la protección de la vida de la paciente.69

Sobre el mismo tema, la Corte Constitucional Colombiana concluyó recientemente que: “en conclusión, de las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado. Dicha ponderación exige identificar y sopesar los derechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar la importancia constitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada.”70

Los tribunales de diversos países han determinado que las leyes permisivas de aborto terapéutico también son compatibles con las disposiciones que protegen el derecho a la vida. La jurisprudencia constitucional comparada ha establecido que cuando una Constitución, como la nicaragüense, contiene una enunciación de derechos que reconoce el derecho a la vida (art. 23) y a la dignidad humana (art. 5) entre otros, le está prohibido al legislador optar por posiciones absolutas, bien para proteger la vida del feto o bien para garantizar la libertad de la mujer. A pesar de las diferencias entre las sentencias de los jueces constitucionales en materia de aborto en los distintos países, es sorprendente la coincidencia en el resultado. Todas las sentencias admiten la práctica del aborto y excluyen esquemas legislativos extremos, de penalización total o de liberación absoluta.71

A continuación, se extraen algunos argumentos de las Cortes nacionales que han resuelto el conflicto entre los derechos de la mujer y la protección constitucional del no nacido en el caso del aborto terapéutico:

Tribunal Constitucional español: “Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus (…). Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos (…). En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del nasciturus. En este supuesto es de observar que si la vida del “nasciturus” se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida, lo que descartan también los recurrentes, aunque lo fundamentan de otra manera; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre. En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de grave peligro para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse inadecuada (…).”72

Corte Constitucional italiana: “No existe equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propia de quien es ya una persona como la madre y la salvaguarda del embrión que aún no se ha vuelto persona.”73

Tribunal Constitucional alemán: “Hasta ahora, la ley determinaba que, por lo general, el aborto constituía una conducta sancionable. Ciertamente, a más tardar desde la decisión del Tribunal del Imperio de 11 de marzo de 1927 (…) se reconoció por la jurisprudencia – para los casos de la denominada indicación médica – el fundamento justificativo del estado de necesidad, de acuerdo con los principios de la ponderación de los deberes y de los bienes jurídicos. A partir de allí desapareció la ilegalidad del acto cuando se realiza para evitar un peligro serio para la vida o la salud de la mujer embarazada, siempre y cuando ese peligro no pueda ser alejado de otra manera y el aborto sea practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer. Estas reglas de permisión del aborto por razones médicas adquirieron carácter legal a través del artículo 14, inciso 1, de la Ley para la Prevención de la Descendencia con Enfermedades Genéticas, en la forma que asumió luego de la reforma del 26 de junio de 1935. Estas normas se mantuvieron después de 1945 en distintos Länder. En aquellos Länder que las derogaron, los supuestos mencionados recobraron vigencia con la decisión del Tribunal Supremo Federal del 15 de enero de 1952, en la cual fueron reconocidos como supuestos mínimos para la admisión del aborto, de acuerdo con el principio del estado de necesidad…”74

Tribunal Constitucional de Portugal: “Por lo tanto, es constitucionalmente admisible que la vida prenatal tenga que ceder, en caso de conflicto, con otros valores o bienes constitucionales, pero sobre todo con ciertos derechos fundamentales, tales como los derechos de la mujer a la vida, a la salud, al buen nombre y reputación, a la dignidad y a la maternidad consciente.”75

De tal forma, podemos retomar el análisis realizado por la Corte Constitucional de Colombia que en su Sentencia No. C-355/2006 recoge de Faúndes y Barcelatto un cuadro sobre las circunstancias en las que se ha despenalizado el aborto expuesto en el libro “El drama del aborto, en busca de un consenso”:

 

 

 

 

Este cuadro demuestra efectivamente que en el derecho comparado, se desacraliza como valor absoluto la supervivencia del feto y se pondera este derecho frente a otros derechos; razonamientos realizados por distintos tribunales internacionales como España, Italia, Alemania y otros; porque en el derecho no hay absolutos y el carácter político de las decisiones legislativas implica la valoración conforme al desarrollo social; al reconocimiento de derechos humanos a nivel internacional y nacional.

En resumen, “si bien existen diferencias entre las sentencias proferidas en cada país respecto de varios aspectos como, por ejemplo, el método de interpretación, la definición de la situación del feto, los derechos relevantes de la mujer, el ámbito de configuración del legislador respecto de la situación del feto y los derechos de la mujer, es relevante destacar los elementos comunes en las sentencias reseñadas.

Primero, en todas las sentencias el juez constitucional considera que existe una cuestión jurídica de orden constitucional que debe ser resuelta a la luz de la Constitución de cada país. Segundo, ninguno de los jueces constitucionales concluyó que el legislador tiene una competencia absoluta para regular la materia del aborto, puesto que la Constitución de cada país establece límites al poder legislativo, a pesar de que el tema suscite controversia en la sociedad y coexistan visiones diferentes. Tercero, en todas las sentencias se decide que la prohibición del aborto no puede ser absoluta. Aun las sentencias en las cuales se afirmó que el legislador tiene el deber, en virtud de la Constitución respectiva, de criminalizar el aborto, se concluyó que caben excepciones y que algunas de ellas también están ordenadas por la Constitución correspondiente, en especial la del aborto terapéutico, el cual es definido con mayor o menor amplitud en cada país. Cuarto, ninguna sentencia es indiferente al valor de la vida del feto y todas admiten que en algún momento del embarazo –distinto en cada país- la vida del feto justifica sancionar penalmente el aborto. Quinto, todas las sentencias admiten que el valor de la vida del feto es limitable para respetar los derechos de la mujer embarazada, lo cual ha conducido a un resultado común independientemente de la regulación legal vigente: a la mujer se le debe permitir abortar por mandato constitucional. Lo que cambia en cada país son las circunstancias y condiciones dentro de las cuales la mujer puede abortar sin que se inicie una investigación penal en su contra, las cuales pueden ser fijadas, definidas y precisadas por el legislador dentro del respeto a los parámetros constitucionales enumerados por el juez constitucional. Sexto, existen tres condiciones que los jueces constitucionales han considerado suficientemente sólidas para justificar que el embarazo sea interrumpido con el .consentimiento de la mujer encinta. Estas tres condiciones corresponden a los indicadores terapéutico, eugenésico y ético-criminal.”76

De acuerdo a lo anterior, se encuentra que: i) el derecho a la vida cobija a las mujeres y una disposición legal que vulnere ese derecho viola la Constitución de Nicaragua así como los tratados internacionales de derechos humanos sucritos por Nicaragua; ii) el ordenamiento Nicaragüense no ordena la protección del bien jurídico de la vida en cabeza del no nacido en el mismo grado que la protección del derecho a la vida de las mujeres; iii) la penalización total del aborto al atentar directamente contra el derecho a la vida de las mujeres incide directamente en las tasas de mortalidad materna y genera un problema de salud pública; y iv) todos los tribunales constitucionales que han abordado el problema de la penalización del aborto han realizado una ponderación sobre el grado de protección a la vida concluyendo que es desproporcionado penalizar totalmente el aborto.

Habiendo demostrado cómo el artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la vida de las mujeres se pasa ahora a analizar la vulneración del mismo artículo al derecho a la integridad y a no ser sometidos a tratos crueles, inhumanos o degradantes.

1.4. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la integridad y a no ser sometidos a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 36) ya que al no contemplar el aborto terapéutico se está sometiendo a la mujer a tortura al obligarla a sacrificar su vida.

El arto. 36 de nuestra Constitución Política establece claramente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie será sometido a torturas, procedimientos, penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La violación de este derecho constituye delito y será penado por la ley”.

La protección de este derecho se encuentra garantizada en varios tratados internacionales y regionales de derechos humanos. De esta forma, el artículo 7 del PIDCP estipula: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o a tratos crueles, inhumanos o degradantes…”, mientras que el artículo 5(2) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) estatuye: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente del ser”.

Particularmente, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la Asamblea Nacional, el cuatro de mayo de 2005 define en el arto. 1 la tortura como “…todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales…”; considerando, en el caso que nos ocupa, que el Estado estaría intencionalmente ocasionando tortura al penalizar totalmente la práctica del aborto terapéutico y permitir que una mujer sufra por no poder optar a determinado tratamiento médico para salvar su vida o preservar su salud debido a su estado de embarazo; al someterla al estrés psicológico frente a la posibilidad que ni ella ni el que está por nacer sobrevivan o bien, a obligarlas a llevar dicho embarazo, a sabiendas que el mismo es incompatible con la vida y que no sobrevivirá fuera del útero de la mujer.

Por lo tanto, expedir normas jurídicas penales, que impongan una carga penal para quien desde ya está sufriendo por las condiciones o consecuencias que pueda tener durante el embarazo, máxime, si viola principios de orden constitucional y que involucra las libertades individuales de la persona, debe necesariamente corregirse y que se restituyan los derechos violados; que en el presente caso implicaría la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma aquí recurrida.

En el ámbito internacional el Comité de Derechos Humanos que vela por el cumplimiento del PIDCP, ha indicado en el caso K.L vs Perú que, bajo dicho Pacto, la negación del aborto terapéutico es una vulneración del derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos o degradantes (subrayado fuera de texto). Este caso fue resuelto mediante Dictamen de 24 de octubre de 2005, (Comunicación No. 1153/2003) del Comité de Derechos Humanos. En el caso K.L vs Perú, la demandante argumentaba que dicho país había violado los artículos 2, 3, 6, 7, 17, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La demandante había quedado embarazada en marzo de 2001, cuando tenía 17 años. En junio de 2001, después de un examen médico, se enteró de que el feto sufría de anencefalia.77 En opinión del médico ginecólogo que la examinaba, la continuación de su embarazo ponía en grave peligro su vida y le recomendó la terminación del embarazo.78 La demandante decidió terminarlo. Para ello se requería la autorización del director del hospital, quien, cuando fue solicitada la terminación del embarazo por la madre de la menor, se negó a autorizarla, aún cuando las normas penales de Perú permiten la interrupción del embarazo por razones terapéuticas. A pesar de los reportes de una trabajadora social del Estado y de un siquiatra, que recomendaron la terminación del embarazo en razón a las afecciones en la salud mental de K.L, la interrupción del embarazo no fue permitida. El 13 de enero de 2002 la demandante dio a luz una bebé que sólo vivió cuatro días y a la que tuvo que alimentar durante el tiempo que vivió. K.L sufrió una grave depresión después de la muerte de su bebé, además de ciertas complicaciones médicas de tipo físico. El Comité de Derechos Humanos encontró que Perú había violado los artículos 279, 780, 1781 y 2482 del PIDCP ya que, aun cuando podía haber evitado el sufrimiento psicológico y el daño en la salud de la demandante, no lo hizo. La determinación de no respetar los deseos de K.L de terminar el embarazo fue injustificada. K.L tampoco recibió la protección especial a la que tenía derecho como menor y no tuvo un remedio legal adecuado. En la decisión se dijo: “La autora alega que, debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Ésta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya acumulada durante el período en que estuvo obligada a continuar con su embarazo. La autora acompaña un certificado psiquiátrico del 20 de agosto de 2001, que establece el estado de profunda depresión en el que se sumió y las severas repercusiones que esto le trajo, teniendo en cuenta su edad. El Comité observa que esta situación podía preverse, ya que un médico del hospital diagnosticó que el feto padecía de anencefalia, y sin embargo, el director del hospital Estatal se negó a que se interrumpiera el embarazo. La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión de Comité, la causa del sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General No.20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no sólo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores.83 Ante la falta de información del Estado parte en este sentido, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora. En consecuencia, el Comité considera que los hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del Pacto”.

Esta decisión constituye el desarrollo más novedoso en el derecho internacional de los derechos humanos frente al aborto, pues establece por primera vez que la negación del aborto por razones terapéuticas vulnera el derecho a estar libre de tratos crueles e inhumanos. Es pertinente recordar que el Comité PIDCP, en su Observación General No 7, que interpreta los alcances del artículo 7 del PIDCP (prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) ha establecido que dicho artículo “claramente protege no sólo a las personas presas o detenidas, sino también a los alumnos de los establecimientos de enseñanza y a los pacientes de las instituciones médicas.”84

Asimismo, el Comité contra la Tortura, que supervisa el cumplimiento de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, expresó en el 2004 su preocupación, en el contexto de su revisión del tercer informe periódico de Chile, sobre el efecto adverso de la penalización del aborto en la relación entre el personal médico y las mujeres que recurren a los hospitales para atención post- aborto: “El Comité expresa su preocupación por … el hecho de que, según se informó, se condicione la atención médica a las mujeres cuya vida está en peligro por las complicaciones derivadas de los abortos clandestinos, a que las mismas proporcionen información sobre quienes practicaron dichos abortos. Estas confesiones se utilizarían posteriormente en causas instruidas contra ellas y terceras partes, contraviniendo así lo preceptuado por la Convención.”85

En el caso del Perú, país en el que sólo está despenalizado el aborto terapéutico, el Comité contra la Tortura ha expresado, en mayo de 2006, lo siguiente: “La legislación actual restringe severamente el acceso a interrupciones voluntarias del embarazo, incluso en casos de violación, lo cual ha resultado en graves daños, incluso muertes innecesarias de mujeres. Las alegaciones recibidas indican la omisión del Estado Parte en la prevención de actos que perjudican gravemente la salud física y mental de las mujeres y que constituyen actos crueles e inhumanos.”86 Por ello, ha recomendado al Perú “tomar las medidas necesarias, incluyendo medidas legales, para de manera eficaz prevenir actos que perjudican gravemente la salud de las mujeres proporcionando la atención médica requerida, fortaleciendo los programas de planificación familiar así como a través de un mejor acceso a la información y servicios de salud reproductiva, incluso para los adolescentes.”87

Por lo tanto, en ciertas circunstancias específicas llevar a término el proceso de gestación implica una carga extraordinaria y opresiva que resulta razonablemente inexigible, tal y como lo señaló en 1975 el Tribunal constitucional alemán para despenalizar el aborto en determinadas casos. En igual sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional español, en la ya citada STC 53/85: “Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción –la sanción penal para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos”. Ningún Estado, puede entonces, imponer u obligar a conductas heroicas como es la de someter a sus mujeres a culminar un embarazo que pone en riesgo su vida o salud, negándoles, en circunstancias específicas y urgentes, los servicios médicos y/u hospitalarios para contrarrestar los gravísimos efectos adversos que trae la continuación del mismo.

De acuerdo a lo anterior, se debe declarar la inconstitucionalidad del artículo 143 de la Ley 641 ya que impone a la mujer tratos crueles, inhumanos y degradantes que constituyen tortura que se encuentran prohibidos por la Constitución así como por los diferentes tratados de derecho internacional que han sido incorporados en el ordenamiento constitucional nicaragüense mediante el artículo 46 de la Constitución.

1.5. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la salud

1.5.1. La penalización del aborto terapéutico atenta contra el derecho fundamental a la salud (Artos. 59, 46 y 105 Cn.) incluida la salud física y mental de las mujeres El artículo 143 de la Ley 641 contraviene el derecho fundamental a la salud, establecido en el art. 59 de nuestra Carta Magna, en virtud del cual: “los nicaragüenses tienen derecho, por igual, a la salud. El Estado establecerá las condiciones básicas para su promoción, protección, recuperación y rehabilitación” (negrilla propio).

De acuerdo con el artículo 12(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), toda persona tiene derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”88

Adicionalmente, la Organización Mundial de la Salud OMS afirma que la salud es “un completo estado de bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o incapacidad”. El derecho a la salud, al igual que otros derechos de carácter prestacional reconocidos en la Constitución Política, implica el deber del Estado de brindar protección social a todos los nicaragüenses como derecho básico de pertenencia a la sociedad. De esa noción fundamental de pertenencia, se entiende como derecho ciudadano el poder disfrutar de condiciones de vida y salud, educación, trabajo, vivienda dignas, acordes con los niveles de progreso y bienestar de nuestra sociedad. La ciudadanía social, entendida como pertenencia a una comunidad, implica por lo tanto un freno a las desigualdades económicas mediante la acción deliberada del Estado, pues tales desigualdades, más allá de un cierto punto, impiden la real pertenencia a ésta a muchos miembros de la sociedad. En ese sentido, el Estado Nicaragüense debe brindar y proteger deliberadamente las condiciones de salud de sus ciudadanas/os como premisa básica y fundamental para el logro de un país más justo y equitativo socialmente; tal y como lo establece la Constitución Política en su arto. 130 que dice “la Nación Nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho”, ello implica que Nicaragua se compromete a respetar, proteger y realizar los derechos económicos, sociales y culturales de los ciudadanos/as nicaragüenses, como un Estado de Bienestar.

Un Estado Social de Derecho, cuyo deber es proteger los derechos de sus ciudadanos/as tiene el deber inequívoco de proteger el derecho a la vida, salud, integridad física y mental de las mujeres y que estas no mueran como consecuencia de prácticas de abortos ilegales e inseguros; en tanto, la protección de estos derechos no equivale a que se plasmen en instrumentos sino a un efectivo cumplimiento, a garantizarlos y no acelerar el riesgo de muerte con leyes punitivas y represivas como la cuestionada en el presente recurso.

Ahora bien, se reitera que debe declararse la inconstitucionalidad parcial de la Ley 641 que penaliza totalmente el aborto, artículo 143 porque viola el art. 105 de nuestra Constitución Política, que señala en sus párrafos segundo y tercero: “los servicios de educación, salud y seguridad social, son deberes indeclinables del Estado, que está obligados a prestarlos sin exclusiones, a mejorarlos y ampliarlos… se garantiza la gratuidad de la salud para los sectores vulnerables de la población; priorizando el cumplimiento de los programas materno – infantil. Los servicios estatales de salud y educación deberán ser ampliados y fortalecidos…”

En consecuencia, la negación del servicio de aborto terapéutico para las mujeres que lo requieren de manera urgente para salvar su propia vida o salud, las excluye de la protección que el Estado debe garantizarles, y las somete a servicios ilegales que comprometen aún más su salud, aumentando la probabilidad de muerte por abortos. Partiendo entonces de la obligación del Estado de Nicaragua de brindar el más alto nivel de salud física y mental a las mujeres, como a todos sus ciudadanos, sería contradictorio y desproporcionado someter a las gestantes a culminar un embarazo, en contra de su voluntad, afectando su vida y salud. El derecho a acceder a los servicios de salud, también está reconocido en el art. 8 de la Ley General de Salud. Según afirma catedrático Iván Escobar Fornos, la referida ley “tiene por objeto tutelar el derecho que tiene toda persona para disfrutar, conservar y recuperar su salud, sobre los principios siguientes: gratuidad, solidaridad, integridad, universalidad (a todos), participación social, eficiencia, calidad, equidad, sostenibilidad y responsabilidad de los ciudadanos.”89 De acuerdo con lo aseverado por la Corte Constitucional de Colombia: “la protección a la salud como bien de relevancia constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud física o mental de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional, en este caso la protección a la vida del que está por nacer. En efecto, no resulta proporcionado ni razonable que el Estado le imponga a una persona la obligación de sacrificar su propia salud, en aras de proteger intereses de terceros aun cuando éstos últimos sean constitucionalmente relevantes. Asimismo, el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y la libertad de desarrollo personal que reserva al individuo, es decir a la mujer cuando se discute el aborto terapéutico, una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.”90 También ha afirmado la referida Corte que el “derecho a la salud además de su contenido prestacional, tiene el carácter de un derecho de defensa, frente a las injerencias estatales o de terceros que lo amenacen o vulneren.” Debe destacarse que El Informe del Relator Especial de la ONU sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud, Paul Hunt, señala que “hay que acabar con las disposiciones que castigan a las mujeres que abortan.”91 Paul Hunt, mediante carta de 25 de octubre de 2006, dirigida al Presidente de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, adhirió la carta de fecha 20 de octubre enviada al citado legislador por las agencias de Naciones Unidas y por embajadores de países donantes, ante la preocupación por el proceso seguido para la aprobación del Proyecto de Ley para derogar el artículo 165 del Código Penal.

1.5.2. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres (art. 105).

El derecho a la salud lleva consigo el derecho de tomar decisiones relativas a la misma, que es lo que conocemos como autonomía en materia de salud, como el derecho a planear la propia familia, el derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva. En las últimas décadas, se ha dado un proceso de enriquecimiento y clarificación sobre el concepto de los derechos humanos aplicados a las circunstancias particulares de la mujer. De este análisis, surgió el concepto de derechos sexuales y reproductivos. Su discusión empezó, originalmente, en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena en 1993, cuando se declaró que “los derechos humanos de la mujer y la niña, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales”, y que la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad en la vida política, económica, social y cultural, y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidad internacional. Posteriormente, en el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo, llevada a cabo en El Cairo en 1994, se estableció lo siguiente: los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos (párrafo 7.3). Por su parte, la salud reproductiva es definida como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia (párrafo 7.2). La cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Plataforma de Beijing) ratificó la definición de los derechos reproductivos establecida en el Programa de Acción de El Cairo. Nicaragua ha suscrito los documentos emanados de ambas conferencias y ha participado en las reuniones de seguimiento de las mismas. En atención a ello, el Ministerio de Salud, en su Manual de Salud Reproductiva, la define como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo la ausencia de enfermedad durante el proceso de reproducción así como en el ejercicio de la sexualidad.”92

Por su parte, la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua señala que: “La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. La salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual responsable, satisfactoria, sin riesgos, con la capacidad de reproducirse y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. El hombre y la mujer tienen el derecho a obtener información y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección para la regulación de la fecundidad, así como el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo y a la pareja la oportunidad de tener hijos sanos.”93

Desde el punto de vista jurídico, diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el derecho a una vida libre de violencia, entre otros.94 Además de los instrumentos internacionales incorporados en nuestra Constitución, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, la protección de los derechos de la mujer tiene soporte especial en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-, que entró en vigor en Nicaragua a partir de su publicación en la Gaceta No. 191 de 25 de agosto de 1981. El Comité de la CEDAW ha hecho hincapié en que las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente.95 Como ha afirmado recientemente la Corte Constitucional de Colombia, “los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos.”96

De acuerdo a lo anterior, los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos reconocidos por las instancias internacionales que constituyen también límites en el poder de configuración del legislador por ser derechos fundamentales.

1.5.3. Para la preservación de la vida o salud de la mujer embarazada el estado de necesidad no es suficiente y comprende la imposición de una carga desproporcionada para los derechos de las mujeres.

El Código Penal establece eximentes de responsabilidad penal en el arto. 34 inciso 5 denominado señalando que se da el “Estado de Necesidad” cuando se lesione o ponga en peligro un bien jurídico o infrinja un deber concurriendo los requisitos tales como: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; b) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto y c) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

En dicho caso, la mujer que opta por salvar su vida y su salud y se somete a un aborto clandestino y por lo general en condiciones inhumanas; es sometida a un proceso investigativo donde es sindicada y discriminada por la sociedad, pero además deberá demostrar precisamente que se vio obligada a interrumpir dicho embarazo porque su derecho constitucional a la vida estaba en peligro; ello sin obviar que corresponderá al Juez con sus propias convicciones valorar si debía o no “sacrificarse” frente a una norma penal que desconoce los derechos de la mujer y la asume como un ente reproductivo y no libre y autónomo, capaz de tomar sus propias decisiones relativas a su vida, salud física y psicológica, frente a circunstancias en las que estos derechos se ven amenazados.

Imponer los mencionados requisitos a una mujer por haber defendido su vida como un derecho humano reconocido por la Constitución de Nicaragua y diversos tratados de derechos humanos internacionales constituye una carga desproporcionada que vulnera sus derechos fundamentales.

Podemos ilustrar la insuficiencia de la figura del estado de necesidad para preservar la salud o vida de la mujer como la diferencia que existe entre la posibilidad de invocar el artículo 28 del Código Penal, numerales 4 ó 6, como eximente de responsabilidad penal, versus el derecho al aborto terapéutico para preservar la vida o salud de la mujer embarazada. La primera hipótesis se da cuando la mujer descubre que su vida o salud se encuentran en peligro y que el aborto terapéutico es la manera de protegerse a sí misma, y decide interrumpir ese embarazo sabiendo que es un delito, sometiéndose a un aborto clandestino. Posteriormente es denunciada, es culpada y sindicada de haber cometido un delito, puede incluso ser detenida, y presenta una defensa con base en el artículo 28 inciso del Código Penal, para lograr ser eximida por parte del Juez de su responsabilidad penal, por configurarse el estado de necesidad. Así las cosas, en primer lugar se obliga a la mujer a recurrir a los servicios inseguros y clandestinos, poniendo en riesgo su propia vida. En segundo lugar, si logra sobrevivir a la deficiencia de los servicios ilegales de aborto, es revictimizada mediante el régimen penal que la somete a un proceso de judicialización en el cual debe invocar el estado de necesidad de la conducta, con la esperanza de persuadir al juez sobre la legitimidad de su decisión de interrumpir el embarazo para salvar su propia vida o salud.

En la segunda hipótesis, la mujer descubre el peligro para sí misma pero decide interrumpir su gestación de manera legal porque sabe que tiene derecho a proteger su propia vida o salud. En oposición a la anterior hipótesis, la mujer puede acudir de manera segura y oportuna a los servicios de interrupción del embarazo con el fin de preservar su salud y vida, sin someterse a trabas innecesarias y procesos judiciales que la revictimizan y que pueden culminar en una sanción penal.

Es interesante estudiar lo que los tribunales o cortes constitucionales han establecido sobre el estado de necesidad en relación al aborto. En síntesis, han señalado que cuando se exige que la mujer demuestre una amenaza inmediata y grave a su vida, la excepción del estado de necesidad es inadecuada para resguardar sus derechos fundamentales:

Corte Constitucional italiana: Sostuvo que el estado de necesidad es insuficiente para proteger la salud materna y exigió la creación de salvaguardas específicas para la mujer embarazada con el fin de asegurarla.97 En Italia se habla de la impertinencia e insuficiencia del estado de necesidad. En 1975, la Corte Constitucional de ese país declaró que el estado de necesidad que contiene el Código Penal, y que exige una amenaza inmediata y grave, no proporciona suficiente protección a las mujeres cuando el embarazo representa un grave peligro para su salud: “La condición de la mujer embarazada es particular y no está adecuadamente protegida por una norma de aplicabilidad general como lo es el artículo 54 del Código Penal, que exige no sólo que el daño o peligro sea grave y absolutamente inevitable, sino también que sea un peligro o daño presente. Aunque se pueda prever el daño o el peligro de continuar el embarazo, no siempre es inmediato”.98

Como el tipo de amenaza que significa la no-interrupción del embarazo podría no satisfacer el requisito de inmediatez de la defensa por necesidad, tal como lo define el Código Penal, la Corte pidió la creación de protecciones específicas para los tipos de riesgos que puede plantear un embarazo. Además, declaró expresamente que el estado de necesidad es conceptualmente inapropiado para el contexto del aborto.

Según la Corte, la aceptación de esta defensa interpretaría erróneamente el peso dado a los derechos de la mujer a la vida y la salud y el interés del feto a la protección. El Artículo 54 del Código Penal [sobre el estado de necesidad] parte del supuesto de que hay una equivalencia entre: “[el bien violado por el autor del] delito con el fin de proteger otro bien. Sin embargo, no hay equivalencia entre el derecho, no sólo a la vida, sino también a la salud de alguien que ya es persona, como lo es la madre, y salvaguardar el embrión que aún tiene que llegar a ser persona”.99

Como la salud de la mujer tiene mayor peso que los intereses fetales, la Corte sostuvo que el estado de necesidad es inadecuado para ser tomado en consideración en el análisis de la permisividad del aborto cuando la vida o la salud de la mujer está amenazada.100

Corte Constitucional colombiana: Como ha sostenido esta Corte en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud.

La referida Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el argumento en virtud del cual cuando la vida o la salud de la madre gestante estén en peligro por alguna causa relacionada con el embarazo, el artículo 32, numeral 7 del Código Penal, admite que se invoque el estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal. La Corte Constitucional ha señalado que el estado de necesidad en su regulación actual no resuelve la tensión constitucional, en esencia, por dos razones. Primero, porque su aplicación parte del supuesto de que el legislador puede tipificar estas hipótesis como delito, supuesto que no es constitucionalmente admisible porque como se advirtió anteriormente, no existe equivalencia entre los derechos a la vida y la salud de la madre respecto de la salvaguarda del feto, y como viene ocurriendo, pese a tal desequilibrio se viene dando prevalencia exclusivamente a la vida de éste sin atender ninguna otra circunstancia; y segundo, por cuanto el artículo 32 numeral 7 citado, exige que se reúnan ciertas condiciones para demostrar la existencia de un estado de necesidad como que se trate de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar, las que no permiten comprender claramente, y sin imponer una carga excesiva a la mujer, la situación de peligro para la vida o la salud de una madre gestante.101 En conclusión, el derecho a la salud en Nicaragua se garantiza en condiciones de igualdad para todos; ii) el derecho a la salud comprende el disfrute al más alto nivel de salud física y mental que es vulnerado por el artículo 143 de la Ley 641 al no contemplar excepciones a la penalización del aborto; iii) la negación de un servicio de salud que sólo requieren las mujeres sin el cual la mujer se encuentra amenazada en su vida o integridad física y mental comprende una vulneración al derecho a la salud; iv) el derecho a la salud como derecho fundamental es un límite en la configuración penal pues no se pueden contemplar normas que vulneren la salud física o mental; v) los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos que también constituyen un límite de configuración del legislador que son vulnerados por el artículo 143 de la Ley 641; y vi) la figura del estado de necesidad crea una carga desproporcionada para la mujer que aborta protegiendo su salud o su vida ya que vulnera sus derechos fundamentales por lo que es insuficiente en el contexto analizado.

Se pasa ahora a evidenciar la vulneración del artículo 143 de la Ley 641 al derecho al desarrollo humano y a la dignidad personal.

1.6 El artículo 143 de la Ley 641 desconoce el derecho al desarrollo humano (art. 4) y a la dignidad personal (art. 5)

La inconstitucional Ley No. 641 viola los derechos fundamentales del desarrollo humano y a la dignidad de las mujeres, consagrados en los artículos 4 y 5 de la Constitución como principios fundamentales. La dignidad humana cumple, al interior ordenamiento constitucional de un país democrático, distinto, pero relacionadas funciones, a saber: i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una dimensión axiológica como valor constitucional; (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene el carácter de derecho fundamental autónomo.102 Desde estos diversos planos la dignidad humana juega un papel conformador del ordenamiento jurídico, y adicionalmente constituye el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema jurídico nicaragüense.

De tal forma, la Sala Constitucional de esta Honorable Corte Suprema de Justicia, recoge en su sentencia las consideraciones de tratadistas y doctrinarios como “El derecho al honor y las libertades de información y expresión” de Francisco Javier Álvarez García103 y que esta Corte incorpora de la siguiente manera “el derecho al honor, es un derecho de la personalidad que se fundamenta en la dignidad de la persona…que sería un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación (…) y que conlleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás… constituye un mínimo invulnerable que debe permanecer inalterado cualquiera que sea la situación de la persona. La dignidad, como base de ese ámbito interno del honor se constituiría, como el mínimo que hace al individuo ser persona y por tanto ningún ataque es justificable. El contenido material de la dignidad de las personas sería el libre desarrollo de la personalidad (ámbito externo). En cuanto al ámbito interno, el honor estaría formado por las pretensiones mínimas de respeto que toda persona tiene sólo por el mero hecho de ser persona…”104 (negrilla propio); así, esta Corte ha asumido como propio, que efectivamente el derecho a la dignidad humana, está relacionada con el libre desarrollo de la personalidad y su propia autodeterminación como persona; que por tanto una violación a estos derechos es totalmente injustificable; por ello, calificar a la mujer como un objeto reproductor, incapaz de tomar sus propias decisiones relacionadas con el derecho a la vida y la salud no es más que vulnerar su derecho humano a la dignidad.

Sobre la dignidad personal el Tribunal Constitucional español ha afirmado que: “Junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás” (STC 53/85). Cuando la vida del ser humano no está garantizada y regulada bajo el principio de la dignidad humana, el hombre y la mujer quedan expuestos a la instrumentalización de su existencia; y, como consecuencia de ello, a ser reducidos a la degradante condición de objetos, de los cuales se sirven o sobre los cuales deciden los demás. La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida.

En tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno, y por tanto no puede convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o utilizarla, en ciertos casos, contra su voluntad, para servir de herramienta efectivamente útil para procrear.105 Por todo lo anterior, se entiende que el derecho a la dignidad humana protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).106 Como es obvio, estos contenidos se vulneran desproporcionadamente con el libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149 de la Ley 641.

Esta Ley vulnera el derecho de la libertad individual (art. 5 Cn) La facultad de elegir entre distintas opciones de vida, define a la persona en el mundo moderno, toda vez que los fundadores teóricos de la modernidad consideraron a esa facultad como inherente a la condición humana. Sin libertad, esto es, sin la posibilidad de que la persona opte por la clase de vida que prefiera no hay dignidad humana, puesto que sin el ejercicio autónomo de la voluntad para pensar y actuar en la vida, la persona piensa y actúa bajo imperativos ajenos, lo que la convierte en medio para que los demás realicen su designios. En este punto, se produce la concurrencia inseparable entre la dignidad humana y la libertad, ya que sin la existencia de ésta, el ser humano sería inexorablemente instrumentalizado. Es así como la libertad es también uno de los principios fundamentales de la Nación nicaragüense conforme lo dispuesto por el artículo 5 de la Constitución Política: “Son principios de la nación nicaragüense: la libertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la persona humana (…)”. Adicionalmente, el artículo 25 de la Carta Magna establece que toda persona tiene derecho a la libertad individual. Cuando el Estado reconoce la libertad de la persona, garantiza un ámbito en el que el individuo es soberano y bajo el cual tiene derechos a su privacidad e intimidad; por ello, la Corte Suprema de Justicia continua retomando de la doctrina que “…la intimidad más que una facultad de aislamiento implica hoy un derecho de participación y de control en las informaciones que conciernen a cada persona…”, y Joaquín Ruiz Jiménez en EL DERECHO A LA INTIMIDAD, Cuadernos para el Diálogo N° 66, 1969 pág. 10, señala: “…Si la intimidad es un valor fundamental del ser hombre, uno de sus bienes básicos, no cabe duda de que ha de reflejarse en la existencia colectiva como un derecho natural o fundamental que el ordenamiento jurídico debe proteger contra cualquier violación por parte de los demás hombres, y más aún de las instituciones o comunidades que éstos forman…”107 (negrilla propio). La decisión de tener un aborto terapéutico, que está vinculada con el ejercicio de otros derechos, es un asunto que le concierne a quien decide sobre su propia vida. Así las cosas, penalizar esta conducta no es coherente con la doctrina de la libertad individual y la autonomía como máxima expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona como autónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas legales que desconocen la condición del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opción de vida. El derecho a la libertad posee un contenido positivo y negativo. El aspecto positivo consiste en que el hombre o la mujer pueden, en principio, hacer todo lo que deseen en su vida y con su vida. Y el aspecto negativo consiste en que la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones indebidas en la vida del titular de este derecho. En ese orden de ideas, la libertad individual protege aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo no garantizados en forma especial por otros derechos.

La condena a muerte que impone a las mujeres nicaragüenses la penalización del aborto terapéutico, vulnera el principio de la libertad, pues se traduce en la imposición de una concepción particular sobre la vida. A su vez, ello implica una vulneración al principio de mínima injerencia y ultima ratio del derecho penal en la vida de los ciudadanas/os.108; en igual sentido, esta Corte Suprema se ha pronunciado sobre la armonización de las normas penales con la proporcionalidad y la intervención mínima en las restricción de la libertad individual señalando que “…conviene tener presente aquellos aspectos que a nivel del Texto Constitucional patrio se refieren a los principios de intervención mínima y racionalidad como fuente principal, tanto de los bienes jurídicos merecedores tutela, como de aquellos objetivos que se predican en la organización social y que deben inspirar el ejercicio del poder, teniendo como norte el principio de libertad, justicia y dignidad humana consagrado en el Arto. 5 Cn. En esta línea de pensamientos, es indudable que si bien el criterio de entidad de la lesión al bien jurídico, es quizás la más relevante a efectos de dar contenido al concepto de insignificancia referido, también existen otros elementos que coadyudan en esta tarea, desde el punto de vista de la acción y la entidad de su desvalor, o desde la óptica de la pena, que pudiera resultar desproporcionada con relación a la lesión del bien jurídico, e incluso desde la teoría de la participación”109; lo que necesariamente ha resultado claro para la Corte; que más allá de la libertad de configuración del legislador penal, de tipificar ciertas conductas como antijurídicas y culpables; también las mismas deben visualizar sino con ellas no se están vulnerando derechos constitucionales de terceras personas; que consideren dicha norma desproporcionada, irracional e innecesaria.

En conclusión, i) la dignidad humana es un derecho fundamental que se encuentra íntimamente ligado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; ii) el derecho a la dignidad se ve vulnerado cuando una mujer es obligada a morir o amenazar su salud física y mental por no permitírsele realizar un procedimiento médico que requiere y iii) el derecho a la dignidad humana es un límite al poder de configuración legislativa. Por lo tanto, el artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la dignidad humana por lo que debe ser declarado inconstitucional.

Se pasa ahora a evidenciar la inconstitucionalidad del artículo 143 de la Ley 641 por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y a estar libre de discriminación.

1.7. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación (arts. 27, 48, 59 y 73)

La total penalización del aborto contemplada en el artículo 143 de la Ley 641 representa una violación clara y directa a los artículos 27, 48, 59 y 73 de la Constitución Política, que dan contenido al derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación en general, en materia política, familiar y de salud. La Constitución regula expresamente la igualdad entre hombres y mujeres. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema “el principio de igualdad ante la ley (…) no tiene más objetivo que el garantizar a plenitud la igualdad de derechos y obligaciones a todas las personas que se encuentren en una determinada situación jurídica.”110 La penalización del aborto terapéutico viola el derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación por razones de sexo, posición económica y condición social, porque ignora los efectos diferenciales que un embarazo tiene no sólo entre hombres y mujeres, sino dentro de las mujeres entre aquellas que tienen mayor acceso a información y recursos, y las más jóvenes, pobres, rurales y/o de distinto origen étnico. El aborto terapéutico ilegal es una violación del derecho a la igualdad en el acceso a la salud La Ley General de Salud No. 423, en desarrollo de la Constitución Política y de los tratados internacionales ratificados por Nicaragua, reconoce en su artículo 8, numeral 6, que uno de los derechos de los usuarios del sector salud es a estar libres de discriminación por cualquier razón.111 Si se tiene en cuenta que el sexo es uno de los criterios por los que está prohibida la discriminación, la negación de la práctica de un aborto terapéutico constituye un claro ejemplo de discriminación a la mujer que vulnera su derecho a la salud y a la vida. En efecto, a los hombres en ninguna circunstancia se les niega la protección de su derecho a la vida o a la salud cuando requieren un procedimiento quirúrgico. Por lo anterior, la prohibición de la realización de un aborto terapéutico es una medida discriminatoria, que vulnera el derecho a la igualdad, el derecho a la salud y el derecho a la vida de las mujeres y las obligaciones de derecho internacional de los derechos humanos sobre la materia. Las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que sólo requieren las mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una violación del derecho a la igualdad.

En el derecho internacional el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo está regulado en diferentes tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos112, el PIDCP113, el PIDESC114 y la CADH115. Nicaragua al ratificar la CEDAW que entró en vigor a partir de su publicación en la Gaceta No. 191 del 25 de agosto de 1981, asumió la obligación de tomar las medidas necesarias para eliminar las bases legales y materiales discriminatorias de la mujer y poner en práctica el principio de igualdad a nivel interno.116

La CEDAW define la discriminación contra la mujer como “la distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”117 Esta definición determina el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres. Por otro lado, la CEDAW exige la eliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derechos reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales e impone a los Estados la obligación de dictar medidas para prevenir y sancionar los actos discriminatorios.118 Adicionalmente, exige la protección contra la discriminación mediante la prevención y sanción de las conductas discriminatorias que son ejercidas desde el Estado, haciéndolo incluso responsable por la falta de diligencia para prevenir violaciones en la esfera privada.119 Según el artículo 12 de la CEDAW, los Estados miembros acuerdan “tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra las mujeres en el campo de la atención a la salud con el fin de asegurar, con base en la igualdad de hombres y mujeres, el acceso a servicios de salud, incluyendo los relacionados con la planificación familiar.”120

Con el fin de verificar el cumplimiento de esta obligación por parte de los Estados, la Recomendación General 24 del CCEDAW establece la obligación de los Estados de proporcionar en sus informes periódicos datos del efecto de las leyes y políticas de salud sobre las mujeres en contraste con sus efectos sobre los hombres.121 La Recomendación General 24 del CCEDAW establece: “14. La obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud… El acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones.”122

La Observación General sobre la Equidad entre Hombres y Mujeres del Comité de Derechos Humanos, exhorta a los Estados a que proporcionen datos sobre “muertes de mujeres relacionadas con el embarazo y el parto.”123 En esta misma Observación General se establece la obligación de los Estados de respetar, proteger y satisfacer los derechos a la atención de la salud de las mujeres. La obligación de respetar estos derechos demanda la eliminación de las barreras que impiden el acceso a la atención, incluyendo “leyes que penalizan los procedimientos médicos que sólo necesitan las mujeres y que castigan a las mujeres que llevan a cabo esos procedimientos”. Las leyes que penalizan procedimientos médicos a los que sólo las mujeres recurren incluyen, por definición, las leyes penales de aborto. (La negrilla y el subrayado no son originales). Consecuentes con la referida Observación General, los tribunales nacionales están comenzando a reconocer que la negación de los servicios de aborto constituye discriminación por sexo. En condiciones de necesidad terapéutica, los hombres no están expuestos a la negación legal de los servicios médicos ni al castigo penal por recurrir a ellos, mientras que las mujeres con frecuencia afrontan obstáculos legales y prácticos cuando buscan un aborto terapéutico. Los servicios de aborto están únicamente dirigidos a mujeres, pues como es evidente son las únicas que biológicamente los requieren. Dentro de la misma lógica, a los hombres nunca se les ha negado el acceso a la salud en los casos en que se trata de procedimientos quirúrgicos o medicamentos que sólo ellos necesitan para proteger su vida o salud.

1.7.1. Los derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor medida con la penalización del aborto, lo que constituye discriminación por condición socio-económica. Aunque la Constitución Política, en el artículo 27, es clara al establecer la igualdad por razones socio-económicas, la eliminación del aborto terapéutico discrimina a las mujeres que no tienen recursos frente a las que sí los tienen. Las mujeres con más recursos pueden viajar donde el aborto no está prohibido y si abortan en el país lo hacen en condiciones de atención médica óptimas y confidenciales.

En cambio, las que no cuentan con recursos suficientes, que además son la gran mayoría, no pueden hacer ninguna de las dos cosas. Adicionalmente, se viola el derecho a estar libre de discriminación en relación con la situación económica y/o al estado civil, cuando la única opción frente al aborto, compromete la capacidad de la mujer de poder mantener a los hijos ya nacidos. Por ello, en el enfoque sudafricano de la reforma de la ley del aborto se reconoció que las élites socioeconómicas y las mujeres de las familias influyentes han sido inmunes a las leyes restrictivas de aborto, mientras que éstas han afectado directamente la capacidad de decisión, la salud y la propia vida de las mujeres sin poder, pobres, jóvenes y marginales.

La OMS estima que cada año se practican en el mundo aproximadamente 19 millones de abortos en condiciones de riesgo, de los cuales 68.000 terminan con la muerte de la mujer. El riesgo de muerte a causa del aborto inseguro en los países en desarrollo es de 370 por cada 100.000 casos.124 El artículo 26 del PIDCP contempla el derecho a no ser discriminado por motivos de posición económica. Al mismo tiempo el artículo 12 del PIDESC contempla el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, mencionado anteriormente. La Observación General No 14 del CPIDESC, que interpreta el artículo 12 del PIDESC, estableció que el derecho a la salud abarca unas libertades y unas titularidades.

Las libertades contemplan el derecho al control de la salud y del cuerpo, incluyendo la libertad sexual y reproductiva así como el derecho a estar libre de cualquier interferencia en dicho contexto. Las titularidades incluyen el derecho a un sistema de protección de la salud que provea la igualdad de oportunidades para las personas de disfrutar el más alto nivel de salud. También se establece que el derecho a la salud toma en consideración las condiciones individuales biológicas y socio-económicas.

Dentro de los elementos esenciales para la satisfacción del derecho a la salud, la Observación General No 14 reconoce cuatro niveles definidos: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En el mismo sentido, la Observación General consagra cuatro dimensiones superpuestas de la accesibilidad: (i) La no discriminación, según la cual los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles “a los sectores más vulnerables y marginados de la población”, sin que pueda haber discriminación en razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud (incluidos el VIH/sida), orientación sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud; (ii) La accesibilidad física, componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de la población, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que “los sectores médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se [encuentren] a una distancia geográfica razonable;(iii) La accesibilidad económica, también denominada asequibilidad, entendida como la obligación de fijar los costos del servicio de salud bajo un criterio de equidad, bien si la atención es suministrada por entidades públicas o por privadas. La asequibilidad, igualmente, “exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”; (iv) El acceso a la información, consistente en el “derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud”. El ejercicio de este derecho, a juicio del Comité, se realizará sin perjuicio de la protección de la confidencialidad de los datos personales relativos al estado de salud de las personas.125

1.7.2 El aborto ilegal afecta particularmente los derechos de las mujeres jóvenes y niñas, violando su derecho a no ser discriminadas por razones de edad

El artículo 71, párrafo 2 de la Constitución de Nicaragua protege los derechos de los niños y niñas de manera especial y da vigencia constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño. La discriminación por motivos de minoría de edad está tratada extensamente en la mencionada Convención, según la cual los Estados acuerdan “esforzarse por asegurar que ningún niño o niña serán privados de su derecho al acceso a (…) servicios de atención a la salud”. Los riesgos de las mujeres jóvenes se acentúan cuando los servicios de aborto terapéutico no están disponibles para ellas, siendo este grupo el más vulnerable a episodios de violencia sexual resultantes en embarazos riesgosos. Las estadísticas demuestran que el problema es mayor y más frecuente para las jóvenes; y, por lo tanto, penalizar el aborto terapéutico implica una discriminación contra ellas. Está probado científicamente que las adolescentes entre 15 y 19 años tienen doble probabilidad de morir a causa de complicaciones durante el embarazo que las mujeres entre 20 y 24 años. Las menores de 15 años tienen un riesgo cuatro veces mayor.126 Se sabe que la cuarta parte de las muertes maternas en Nicaragua, entre el año 2000 y 2005, fueron de menores de 20 años.127 El Programa de El Cairo reconoce que “hasta ahora los servicios de salud reproductiva existentes han descuidado en gran parte las necesidades en esta esfera de los adolescentes como grupo”. Como resultado, en muchos países, como Colombia, son epidémicas las altas tasas de embarazos de adolescentes no casadas, y en otros parecen endémicas. En sus Comentarios Conclusivos sobre el Informe sometido por el gobierno de San Vicente y las Granadinas, el CCEDAW advertía la “muy alta tasa de embarazos de pre-quinceañeras y quinceañeras” y recomendaba el mejoramiento de los servicios de información y salud reproductiva para estos grupos de edad.128 En el caso peruano, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado -en el 2006- su preocupación “por la elevada tasa de embarazos precoces y por el número de adolescentes que fallecen por someterse a un aborto.”129 Por ello, ha recomendado que el Estado peruano adopte “todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de niñas a causa del aborto.”130 Los textos de El Cairo y Beijing exhortan a eliminar las barreras sociales y regulatorias de la información y la atención de la salud reproductiva de las adolescentes. Recomiendan que los países aseguren que los programas y actitudes de los proveedores de atención a la salud no restrinjan el acceso de las personas adolescentes a servicios apropiados, y que a cambio protejan y promuevan sus derechos a la educación, la información y la atención con el fin de reducir el número de embarazos adolescentes.131 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado al estado peruano que: “teniendo en cuenta la Observación general del Comité sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención (CRC/GC/2003/4), garantice el acceso a los servicios de salud reproductiva a todos los adolescentes y lleve a cabo campañas de sensibilización para informarles plenamente a los adolescentes sobre sus derechos en materia de salud reproductiva, y en particular sobre la prevención de las enfermedades de transmisión sexual y los embarazos precoces. Además, el Estado Parte debe adoptar todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de niñas adolescentes a causa del aborto.”132

En conclusión: i) las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que sólo requieren las mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una violación del derecho a la igualdad; ii) El artículo 143 de la Ley 641 vulnera los derechos a la igualdad y a estar libre de discriminación al discriminar a las mujeres no permitiéndolas acceder a un tratamiento de salud que sólo ellas requieren y además la negativa de la provisión del servicio atenta directamente contra sus derechos a la vida y a la salud tanto física como mental; iii) las obligaciones internacionales de Nicaragua le exigen que remueva todas las barreras legales que constituyen discriminación contra la mujer como la total penalización del aborto; iv) la discriminación de las mujeres se ahonda cuando existen diferencias socioeconómicas ya que la norma afecta en mayor medida a las mujeres de bajos recursos y a las niñas y adolescentes lo que vulnera la obligación internacional de Nicaragua de accesibilidad a los servicios de salud para cumplir con el derecho a la salud en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporado al ordenamiento interno y con rango constitucional mediante el artículo 46 de la Constitución.

1.8. Derecho a la libertad religiosa y de conciencia (arts. 29 y 69) La ley recurrida, es igualmente inconstitucional por violar los artículos 29 y 69 de nuestra Carta Magna, que establecen que “toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de profesar o no una religión. Nadie puede ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar estos derechos ni a ser obligado a declarar su credo, ideología o creencias” y “[t]odas las personas, individual o colectivamente tienen derecho a manifestar sus creencias religiosas en privado o en público, mediante el culto, las prácticas y su enseñanza. Nadie puede eludir la observancia de las leyes, ni impedir a otros el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, invocando creencias o disposiciones religiosas”.

Este derecho también se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos133, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos134, y la Convención Americana de Derechos Humanos.135. La Corte Suprema de Nicaragua ha señalado, además, que “…El Estado garantiza la libre emisión y difusión del pensamiento dentro del territorio nacional, sin que nadie que ejercite tal derecho pueda ser perseguido, ni siquiera inquietado por ello, a menos que se abusen o cometan delitos en la forma y casos que la ley determina; y como una consecuencia de aquel ejercicio, la conciencia de los hombres es también libre en Nicaragua y además, la manifestación de todas las creencias y la práctica de todos los cultos morales, sujetos a las buenas costumbres y al orden público, también son esencialmente libres…”136 Consideramos que la ley recurrida, impuso a todos los ciudadanos, y particularmente a las ciudadanas, un determinado código religioso. Si bien un Estado constitucional debe garantizar la libertad de religión, no es menos cierto que debe distinguir entre la esfera del pecado y la esfera del delito. Por ello, el Tribunal Constitucional español ha sostenido, en relación a la despenalización del aborto, que: “Se trata de un caso límite en el ámbito del Derecho; en primer lugar, porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social, y en segundo término, por tratarse de un tema en cuya consideración inciden con más profundidad que en ningún otro, ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales.

El Tribunal no puede menos que tener en cuenta, como una de las ideas subyacentes a su razonamiento, la peculiaridad de la relación entre la madre y el nasciturus a la que antes hemos hecho mención; pero ha de hacer abstracción de todo elemento o patrón de enjuiciamiento que no sea el estrictamente jurídico, ya que otra cosa sería contradictoria con la imparcialidad y objetividad de juicio inherente a la función jurisdiccional, que no puede atenerse a criterios y pautas, incluidas las propias convicciones, ajenas a los del análisis jurídico” (STC 53/85).

El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia al imponer un determinado credo religioso como norma de rango legal y cuya conducta lleva a la cárcel a pesar de que Nicaragua es un estado laico y que la norma vulnera el derecho a la vida y a la salud de las mujeres.

1.9. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho al libre ejercicio de la profesión (art. 83 C.P.)

Hasta el momento hemos expuesto los argumentos por los cuales la penalización del aborto terapéutico vulnera, principalmente, los derechos constitucionales de las mujeres. Sin embargo, existe otro grupo de personas que también encuentra sus derechos vulnerados con este cambio legislativo: los profesionales médicos del sector salud y particularmente los especialistas en ginecología y obstetricia. Para ellos, la total penalización del aborto cuando se practica para preservar la vida y salud física o mental de la mujer, es una clara restricción a su derecho a ejercer libremente su profesión y a su deber de proteger la vida de sus pacientes. En efecto, el artículo 86 de nuestra Constitución indica que “[t]odo nicaragüense tiene derecho a elegir y ejercer libremente su profesión u oficio (…)”.El derecho al libre ejercicio de la profesión garantiza a los médicos: a) A ejercer la profesión en forma libre y sin presiones. El médico tiene derecho a que se respete su juicio clínico y su libertad prescriptiva, así como su probable decisión de declinar la atención de un paciente, siempre que tales aspectos se sustenten en bases éticas, científicas y normativas; b) A contar con lugares de trabajo e instalaciones que cumplan con medidas de seguridad e higiene, incluidas las que establece la ley, de conformidad con las características del servicio a otorgar. El médico debe asegurar la mejor calidad de atención al enfermo, brindándole la más adecuada al caso, de acuerdo a los medios a su alcance, que tengan la mayor efectividad, cause el menor sufrimiento y produzca los más reducidos efectos colaterales adversos e inconvenientes, con el menor costo posible para el paciente y la sociedad que integra.137 Por ello, el Código Internacional de Ética Médica establece la obligación del médico de considerar lo mejor para la paciente cuando presta atención médica, y de mantener el más alto nivel de conducta profesional, utilizando todos los recursos científicos disponibles para ello. Estas obligaciones incluyen la defensa de sus pacientes tanto como grupo (por ejemplo en asuntos de salud pública) y como personas.138 La derogación del aborto terapéutico obliga a los médicos a violar sus propios principios, deberes éticos y fines a los cuales se consagran. La imposibilidad legal de practicar un aborto cuando peligra la vida o la salud de la mujer, puede incluso generar sentimientos de impotencia en la vida del profesional y por ende afectaciones en la misma.

Al recibir el título profesional los médicos no sólo tienen el derecho sino el deber de ejercer su profesión, hasta el punto de que en el caso de practicar un aborto para salvarle la vida a su paciente, no podrían ser responsables penalmente con base en la eximente de responsabilidad establecida en el artículo 28, numeral 9.139 Sin embargo, esta eximente de responsabilidad no es suficiente para los médicos pues su aplicación dependerá siempre de la interpretación que de este artículo pueda hacer el juez y además los procedimientos investigativos realizados tanto por la Policía Nacional como por el Ministerio Público, que los expone a ser sindicados tanto por dichas autoridades como por los medios de comunicación y la sociedad en general y depara en un perjuicio generalizado para el resto de profesionales de la salud.

De otra parte el mismo Código Penal contempla un deber para los médicos que contradice el artículo 143 recurrido. En el arto. 160 el tipo penal denominado “Omisión de auxilio” que señala en el último párrafo “El que niegue atención sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con prisión de dos a cuatros e inhabilitación especial de tres a cinco años”. En dicho caso, se sanciona al personal de salud por no brindar los servicios de salud a una paciente; pero esta norma ubica al personal de salud en una disyuntiva jurídica en el cual por acción (al prestar el servicio de salud) puede ser denunciado, investigado, procesado y condenado por cometer delito de “aborto” y por omisión (no prestar dicho servicio por estar totalmente prohibido) puede en las mismas circunstancias ser condenado por el delito de “omisión de auxilio”.

Es necesario, entonces, una clara excepción dentro del Código Penal Vigente, que les permita a los médicos cuidar de sus pacientes y a las mujeres proteger sus propias vidas. Caso contrario, reiteramos, las consecuencias del precepto derogado solo traerá graves consecuencias para la vida, la salud, la integridad física y todos los derechos fundamentales que hemos relacionado y cuyo perjuicio directo es contra las mujeres, sus hijos y entorno familiar. Perjuicio que será también en contra de los y las profesionales de la medicina, por cuanto la naturaleza de su servicio es salvar vidas y éstas son expuestas a mayor peligro precisamente con la Ley que deroga el aborto terapéutico, razón por la cual es que recurrimos con amplio fundamento.

1.10. Conclusión:

De todas las consideraciones realizadas se concluye que los derechos fundamentales a la vida, a la integridad, a la salud, a la dignidad, a la autonomía, a la igualdad, a estar libre de discriminación y a la libertad de conciencia o religión se encuentran protegidos y reconocidos en la Constitución nicaragüense bajo obligaciones de respeto, protección y garantía que se encuentran reforzadas por las obligaciones internacionales contraídas por el Estado. Esos derechos deben ser protegidos por el ordenamiento interno y no pueden ser desplazados de manera desproporcional por la protección de otros bienes jurídicos que no tengan la misma jerarquía por referirse a intereses y no a derechos.

Así mismo, se encuentra que los tratados de derechos humanos reconocidos en las Constitución de Nicaragua por el artículo 46 hacen parte del ordenamiento interno con un rango constitucional. De ahí que las disposiciones de derechos humanos consagradas en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Convención Americana de los derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales así como la interpretación que los organismos internacionales ha realizado de esas disposiciones de derechos humanos es un criterio de interpretación vinculante para Nicaragua que la Honorable Corte no puede desconocer.

De otra parte, se ha evidenciado que el ordenamiento Constitucional no una disposición constitucional que exiga la protección de la vida del que está por nacer en cambio sí existe una disposición que exige el respeto, protección y garantía del derecho a la vida. Lo anterior no quiere decir que no se deba proteger el bien jurídico de la vida sino que estos valores y principios son y pueden ser protegidos por las leyes internas en diferentes grados. Por lo tanto, cuando una norma enfrenta la protección constitucional del derecho a la vida se debe dilucidar si los dos bienes jurídicos enfrentados merecen el mismo nivel de protección. En este caso la norma que penaliza totalmente el aborto está protegiendo de manera prioritaria el interés a la vida en cabeza del no nacido por encima del derecho constitucional a la vida de las mujeres y de otros derechos fundamentales también contemplados en la Constitución y en diferentes tratados de derecho internacional de derechos humanos de los que Nicaragua es parte y ha incorporado en su ordenamiento interno mediante el artículo 46 constitucional. De acuerdo a las reglas de ponderación, dicha protección resulta desproporcionada pues la norma no es idónea, necesaria ni adecuada ya que al proteger el interés de la vida vulnera el derecho fundamental a la vida, a la salud, a la integridad, a la dignidad, a la autonomía, a la igualdad, a estar libre de discriminación y a la libertad de conciencia o religión de las mujeres.

La desproporción se hace explicita en que el legislador al crear el delito de aborto con consentimiento sin contemplar excepciones desconoció los límites constitucionales que tiene dicho poder de configuración en el que éste sólo puede intervenir en el ámbito individual de las personas de manera proporcional. Así, es desproporcionada la creación de una norma que contempla la vulneración directa a los derechos a la vida, el derecho a la integridad, al derecho al desarrollo humano, a la dignidad de las personas, a la libertad individual, a la igualdad y a estar libre de discriminaciones, a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento y el derecho al libre ejercicio de la profesión en aras de proteger el valor de la vida en cabeza del no nacido cuando el ordenamiento constitucional y las obligaciones internacionales de Nicaragua ordenan la protección de esos derechos. Esa determinación es desproporcionada y por lo tanto inconstitucional.

De acuerdo a los anteriores argumentos solicitamos a la Honorable Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad del artículo 143 de la Ley 641.

Se pasa ahora a argumentar la inconstitucionalidad del artículo 144 de la Ley 641.

  1. La inconstitucionalidad del artículo 144 de la Ley 641

Además de las consideraciones ya expuestas y que forman parte del acápite número 1 y son aplicables al recurso contra el artículo 144, recurrimos de inconstitucionalidad por omisión contra el primer párrafo del artículo 144 que dice “Quien intencionalmente provoque el aborto sin el consentimiento de la mujer, será castigado con prisión de tres a seis años. Si se trata de un profesional de la salud, la pena principal simultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de cuatro a siete años para ejercer la medicina u oficio sanitario…”; ya que esta parte del artículo 144, omite la posibilidad de que una mujer en grave estado de salud e inconsciencia amerite la interrupción del embarazo para salvar su vida y proteger su salud; sin que dicha actuación amerite una sanción punitiva y privativa de libertad para el profesional de salud que actúa en el marco de su profesión y en absoluto respeto a la Constitución Política de Nicaragua.

De tal forma que proscribir penalmente una conducta que proteja como bien jurídico la vida del que está por nacer es absolutamente legítimo; sin embargo, esta protección no debe obviar la responsabilidad del Estado a través de los servicios de salud de tutelar el bien jurídico de la vida de la persona humana como es el caso de la mujer, lo cual no es solamente legítimo, sino proporcional, racional y constitucional; aún cuando dicha mujer se encuentre en una dependencia de salud y corresponda al Estado a través del personal de salud decidir sobre la vida de la mujer; partiendo de que en dicha circunstancia no existe un familiar cercano que pueda otorgar o brindar la autorización.

Así pues, no es excusable que un Estado viole el derecho a la vida de una paciente porque ésta no podía consentir por su mal estado de salud que se le realizara una intervención quirúrgica de interrumpir el embarazo y salvar su vida; en tanto el máximo responsable de salvaguardar derechos constitucionales es el Estado y corresponde a este promover, aprobar y promulgar leyes, reglamentos, directrices, políticas destinadas al cumplimiento de estos derechos.

Tampoco debe se debe exponer al personal médico a procesos innecesarios y acusatorios; donde se determine si actuó o no en virtud de una necesidad para excluirlo de responsabilidad penal, cuando esta Corte ha señalado que existe y “se impone la necesidad de distinguir entre los diversos grados de afectación que pueden sufrir los bienes jurídicos tutelados, y así lograr excluir del ámbito del poder represivo del Estado aquellas transgresiones que dañan de manera insignificante el objeto de protección de la norma penal y con ello erigirse -dentro del proceso penal- como una causal de exclusión de la tipicidad por diversos medios, dentro de ellos, por ejemplo, la desestimación de la denuncia cuando el hecho no constituya delitos (v. Arto. 224 CPP), o en aquellos casos donde el Juez técnico al momento de su valoración de la prueba en el Juicio Oral y Público, concluye que la vulneración del bien jurídico tutelado resulta insignificante y por lo tanto, deba absolver al acusado”140.

En ese sentido, el legislador partiendo de las hipótesis que se presentan, debió exponer en el artículo aquí recurrido que estaban exentos de dicha responsabilidad penal, el personal de salud que realice un aborto terapéutico sin consentimiento de la mujer con el objetivo de salvar la vida a la paciente.

  1. La inconstitucionalidad de los artículos 148 y 149 de la Ley 641

Además de los argumentos mencionados en el acápite 1 que también son aplicables para el recurso contra los artículos 148 y 149, en donde se asevera que la penalización total del aborto conlleva a violaciones constitucionales a los derechos de la mujer; recurrimos contra el arto. 148 que dice “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave y permanente lesión física o psíquica, será castigado con una pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años” de igual forma recurrimos contra el arto. 149 del nuevo Código Penal que establece como delito las “Lesiones imprudentes en el que está por nacer. “Quien por imprudencia temeraria ocasiones en el no nacido las lesiones descritas en el artículo anterior, será sancionado con pena de uno a dos años de prisión e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer cualquier profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo de uno a cinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto”.

Partimos para ambos supuestos, que tanto las lesiones dolosas como las imprudentes; deben ser declaradas inconstitucionales cuando se sucedan en el ejercicio de la práctica médica, por ser desproporcionadas en la protección de un bien jurídico en cabeza del no nacido por encima de los derechos de las mujeres mencionados en el acápite número 1 de este recurso.

Efectivamente; el legislador previó la posibilidad de que se pueden ocasionar lesiones en el que está por nacer en cualquier semana del embarazo; sin embargo, esta Corte debe declarar inconstitucionales tales tipos penales cuando dichos supuestos se contrapongan con el bien jurídico constitucional de la vida, salud y demás derechos de la mujer y en tal sentido el profesional de la salud en representación del Estado, deba practicar intervenciones médicas con consentimiento de la mujer para priorizar sus derechos.

Por ello, independientemente de la edad gestacional, cualquier interrupción del embarazo practicada para preservar la vida y demás derechos de la mujer, es legalmente constitucional; y debe estar exenta de responsabilidad penal; siendo precisamente estos derechos el límite de libertad de configuración del legislador penal; por lo tanto, los dos artículos recurridos pierden sentido y de la misma manera que el artículo 143 recurrido resultan desproporcionados al vulnerar los derechos fundamentales de la mujer como ha sido explicado.

Al realizar un análisis concreto desde el punto de vista estrictamente legal de las lesiones dolosas o imprudentes en el que está por nacer señaladas en la legislación penal recurrida, debemos revisar si dichos artículos cumplen con el test de proporcionalidad que requiere para que una norma sea constitucional; es decir, si tienen un fin legítimo, idóneo y proporcional. Partimos entonces del caso, que en todo delito de “lesión” el bien jurídico protegido es la “integridad física”; en el caso que nos ocupa, el legislador le atribuye este derecho al que está por nacer contrario a toda lógica jurídica; ya que el único derecho eventual del non nato es: la protección legal o el valor de la vida; en ese sentido y como habíamos explicado anteriormente el artículo 19 del Código Civil establece que “la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida.” (negrilla propio); por lo que se entiende que la titularidad de los derechos solo se adquiere con el nacimiento y ello conllevaría a adquirir derechos inherentes a la persona humana como la vida misma, salud, integridad física y psíquica, dignidad, desarrollo de la personalidad y demás derechos establecidos en nuestra Constitución Política.

Lo anterior no quiere decir que no se deban proteger antes del nacimiento los bienes jurídicos mencionados sino que éstos no pueden ser protegidos en el mismo grado o intensidad que los derechos fundamentales de una persona que los ha adquirido plenamente con el nacimiento; por ello es que afirmamos que dichos artículos (148 –primer párrafo- y 149) son desproporcionados. De otra parte, tampoco se puede poner la protección de los bienes jurídicos del no nacido por encima de los de la mujer ya que esa disposición vulnera la Constitución Nicaragüense.

En conclusión, si bien es cierto, se deben regular y sancionar las lesiones dolosas o imprudentes en el que está por nacer; éstas deben estar exentas de responsabilidad penal cuando se producen en el marco de una intervención médica o quirúrgica para preservar los derechos adquiridos y constitucionales de la mujer y del profesional de la salud.

  1. CONSIDERACIONES FINALES

A lo largo del recurso se han dado los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad parcial de la Ley No 641, en el Libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149; sin embargo, y a modo de conclusión, aplicaremos las reglas de la ponderación al presente caso: 1) Ley No 641, en el Libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149, tiene por objeto proteger la vida del ser en formación, lo que constituye una finalidad legítima. 2) Sin embargo, la penalización del aborto terapéutico no constituye una medida idónea para proteger al no nacido pues, como se ha afirmado, en muchos casos si la mujer muere el feto no tiene posibilidades de sobrevivir. También está demostrado que la penalización del aborto no evita su práctica. El subprincipio de idoneidad impide afectar tan intensamente los derechos de la mujer si con ello no se logra nada. 3) En un Estado constitucional de derecho el legislador no puede optar por el medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal. Qué duda cabe que el Estado puede dictar otras medidas menos gravosas, de naturaleza social, para proteger la vida en formación. Como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia “El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de última ratio. En consecuencia, resulta inconstitucional aquellas penalizaciones que sean innecesarias.”141 4) Finalmente, y como lo han señalado las distintas cortes y tribunales constitucionales que se han pronunciado sobre el aborto, penalizar el aborto terapéutico supone una afectación desproporcionada en los derechos de la mujer, pues en esas circunstancias no se le puede exigir una conducta distinta.

Además, es desproporcionado dictar una norma que pretende proteger el bien jurídico de la vida del que está por nacer por encima del bien jurídico de la vida de la mujer atropellando todos sus derechos fundamentales y desconociendo que la Constitución permite la protección de la vida en grados.

Es importante mencionar que esta Corte Suprema de Justicia ha analizado la vigencia e importancia del respeto a los derechos adquiridos frente a una nueva ley que se promulga por el interés social, del cual independientemente de su pronta aplicación, se debe tener en cuenta que existen intereses individuales que deben ser respetados y garantizados; de tal forma, dicha Corte cita a Merlin señalando que ““Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y en consecuencia forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien lo tenemos”, si la nueva ley deja incólumes los derechos adquiridos, debe dárseles inmediata aplicación; pero si los derechos adquiridos resultan en alguna forma lesionados, no es la ley nueva, sino aquellas bajo cuya vigencia se produjeron los hechos que los originan, la llamada a resolver todos los casos a que den lugar”142, por ello, a criterio de la Corte, la ley nueva no es la llamada a resolver sobre la prevalencia de la protección legal frente al que está por nacer en relación al derecho a la vida y salud de la mujer; sino precisamente la práctica del aborto terapéutico señalada en la antigua legislación que tuvo una vigencia de más de cien años143; lo anterior con el objetivo de respetar esos derechos y garantías individuales, en el caso que nos ocupa, de la mujer que frente a circunstancias específicas necesita de dicha práctica medica.

En ese sentido, los y las recurrentes, ciudadanos y ciudadanos en pleno ejercicio de nuestros derechos constitucionales, con el presente recurso por inconstitucionalidad estamos cumpliendo el deber y derecho, de hacer uso de los mecanismos jurídicos que nuestro sistema constitucional nos provee para salvaguardar los intereses y derechos frente a leyes que constituyen un atentado para éstos, como es en el presente caso la ley recurrida. El control ejercido a través del Recurso por inconstitucionalidad, tiene por finalidad preservar la Supremacía Constitucional, traducido en el cumplimiento del mandato de la Carta Magna que dice que Ninguna Ley, disposición, decreto o resolución tendrá valor alguno si se opone a nuestra Constitución Política; máxime que en el presente caso, la Ley que recurrimos no solo se opone a dicha Carta fundamental, sino también, viola una serie de derechos fundamentales aquí relacionados; con lo cual también se violenta el Estado Social de Derecho instituido en nuestro país. En consecuencia, estamos completamente convencidas y convencidos que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, cumplirá fielmente su rol esencial de ser garante del espíritu, sentido, esencia y alcance de nuestro ordenamiento constitucional, haciendo realidad esa máxima que dice que el Poder Judicial garantiza el principio de legalidad y la tutela de los derechos humanos. Asimismo, la decisión que adoptarán al conocer nuestro recurso por inconstitucionalidad, redundará en el fortalecimiento de nuestra institucionalidad democrática, haciendo también realidad esa máxima que dice que no hay democracia sin derechos humanos, y éstos están expuestos gravemente al peligro con la recurrida Ley 641, en el Libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149. En consecuencia, confiamos en que la Corte Suprema de Justicia restituirá la situación jurídica derogada mediante la Ley 641, aquí recurrida, toda vez que ésta constituye una ley lesiva para los derechos humanos de las mujeres, sus hijos y demás entornos sociofamiliar.

VII. PETICIÓN: En razón de los fundamentos expuestos, habiendo demostrado fehacientemente las razones jurídicas, constitucionales y de derechos humanos que nos asisten a todas y todos los recurrentes, estando en el término previsto por el Artículo 10 de la Ley de Amparo vigente, con todo el respeto, las y los recurrentes SOLICITAMOS a la Honorable Corte Suprema de Justicia:

  1. Admita de inmediato el presente recurso, lo tramite oficiando a las autoridades recurridas, señor Santos René Núñez Téllez, titular del Poder Legislativo y en su calidad de Presidente de la Asamblea Nacional y al titular del Poder Ejecutivo, señor José Daniel Ortega Saavedra en su calidad de Presidente de la República de Nicaragua; ambos de generales arriba expresadas; así como a la Procuraduría General de Justicia, para que dichas autoridades rindan el informe correspondiente.
  2. Recibidos dichos informes o sin ellos, con el debido respeto PEDIMOS EXPRESAMENTE a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que analice el fondo de nuestro recurso por inconstitucionalidad; ponderando los bienes jurídicos constitucionales en colisión y determinando en circunstancias específicas a cuál de ellos se le asigna mayor valor constitucional y por ende desplazamiento de la norma jurídica recurrida.
  3. Que tal y como lo manda la Ley de Amparo y nuestra Carta Magna, declaréis la inconstitucionalidad parcial de la Ley No. 641 o Código Penal de Nicaragua, en el Libro Segundo, Capítulo II, Artículos 143, 144, 148 y 149, aquí recurrida, toda vez que ésta constituye un atentado a derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Política y por ende contraria a las disposiciones de ésta.
  4. Vuestra autoridad notifique a las autoridades recurridas en la siguiente dirección: señor Santos René Núñez, en el edificio de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, detrás del Edificio de Comisiones José Dolores Estrada, frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; señor José Daniel Ortega, en Presidencia de la República de Nicaragua, situada en casa de Gobierno Olof Palme; señor Hernán Estrada Santamaría, Procurador General de la República, situada Km. 3 ½ carretera sur, antiguo edificio de Cancillería.

Para notificaciones señalamos la oficina del Centro Nicaragüense de Derechos Humanos CENIDH que sita de Texaco Montoya, una y media cuadra al sur, en esta ciudad.

Se adjuntan notas bibliográficas.

Managua, quince de julio del dos mil ocho.

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